近年来，在人民法院所审理的刑事案件中，犯罪手段和方式是多样化、复合化的趋势，由此对其行为的分析，判断和定性日趋复杂。如我院近期审结的贾昭旭一案即较为典型。
本案的基本案情是：2004年9月9日上午9时许，被告人贾昭旭持100张五十元面值的人民币共计5000元到重庆市渝中区招商银行上清寺支行二号柜台，兑换成50张一百元面值的人民币后，被告人贾昭旭趁银行工作人员不备，迅速取出其中一叠（20张）放入裤包内，又以朋友结婚需新钞为由要求该银行工作人员将剩下的30张一百元面值的人民币更换成崭新的50张一百元面值的人民币。当银行工作人员称没有崭新的人民币更换时，被告人贾昭旭遂表示不换了，要求退回原来的100张五十元面值的人民币。由于银行工作人员工作疏忽，退还给被告人贾昭旭人民币5000元。2004年11月29日上午11时许，被告人贾昭旭采用上述方法在招商银行江北支行行骗时被现场捉获。案发后，公安机关追回赃款人民币2000元，并已发还招商银行上清寺支行。案发后，检察机关以被告人贾昭旭犯盗窃罪向人民法院提起公诉。
本院审理认为，被告人贾昭旭以非法占有为目的，采取弄虚作假手段，骗取银行人民币2000元，数额较大，侵犯了公共财物的所有权，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。重庆市渝中区人民检察院指控事实成立，但定性不准，应予纠正。被告人贾昭旭在庭审中认罪态度较好，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第五十二条、第四十七条之规定，判决被告人贾昭旭犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。一审宣判后，被告人贾昭旭未提出上诉，人民检察院亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
针对本案被告人的犯罪手段是“窃”还是“骗”？在审理过程中，曾有两种不同的意见：一种意见认为，被告人是通过到银行兑换人民币的过程中，趁银行工作人员不注意窃取钱财，其行为构成盗窃罪。另一种意见认为，被告人是通过到银行兑换人民币的过程中，利用银行工作人员的疏忽骗取钱财，其行为构成诈骗罪。
结合本案，笔者对此做以下分析：（一）盗窃罪和诈骗罪均是刑事审判中常见的犯罪。《刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。作为侵犯财产类的犯罪，二者的犯罪构成在犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体方面是一致的，唯有犯罪客观方面不同，具体讲就是犯罪手段不同，也就是行为人非法获取财产的方法不同。诈骗罪非法获取的财产是基于被害人的错误认识作出的财产处分行为得到的，而盗窃罪是通过行为人自己的秘密窃取行为得到的。从犯罪构成上看，从字面上理解，二者的差别显而易见，不可能发生混淆，但在一些案件的处理中，两罪界限的划分却不那么明显。本案即是一例。
盗窃罪中所谓“秘密窃取”是指行为人采取自认为不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。诈骗罪中所谓“虚构事实”是指故意编造客观上不存在的虚假情况，骗取被害单位或者个人的信任：“隐瞒真相”是指掩盖客观上存在某种事实，使被害单位或个人产生错觉，信以为真，将财物“自愿”交给行为人。虚构事实和隐瞒真相的实质都是使被害人产生错误认识，作出行为人所希望的财产处分。用欺骗方法占有财产是诈骗罪区别于其他侵犯财产罪的主要特征，成立诈骗罪所要求的欺骗手法分解开来看，有三个阶段：第一个阶段是行为人使用了欺骗方法、骗术；第二个阶段是被害人因行为人的骗术产生了错觉，陷入错误认识之中；第三个阶段是被害人在错误认识的支配下作出了行为人所希望的财产处分行为。三个阶段有机结合，差一个环节都可能导致定性不准。
（二）本案中被告人用较少的钱到银行“换”出较多的钱，非法占有的目的自不必说，之所以产生定性分歧是在于被告人到底用的是什么方法“换”出了较多的钱。被告人贾昭旭持其所有的100张面值为五十元的人民币共计5000元，请求银行工作人员兑换成面值为一百元的人民币50张后，迅速抽出其中一部分（20张）放入裤包内，再次将钱（3000元）递给工作人员，称朋友结婚需换成新钞，工作人员回答没有新钞时，被告人便说不换了，要求退回最初的100张五十元面值的人民币，银行工作人员照此办理。被告人遂“多”得了2000元。
被告人利用较少的钱“换”出较多的钱，“换”的步骤分两步。第一步是将100张五十元面值的5000元换成50张一百元面值的5000元，第二步是将30张一百元面值的3000元“换”回到开始的100张五十元面值的5000元。在第一步换钱完成后，被告人手中的钱仍然是其自己所有的钱，此时被告人趁工作人员不注意迅速将其中一部分抽出，这个“抽”的行为对于银行工作人员来讲是秘密的、是不知晓的，主张定盗窃罪就是基于此。但是定盗窃罪有两个问题，一个问题是犯罪客体不符合，对于“公私财物所有权”这个犯罪客体，没有自己侵犯自己的财物所有权、自己偷自己的东西一说，于法于理均行不通；第二个问题是此时银行的资金并没有受到丝毫地损害，被告人递进的是5000元，银行工作人员换出的也是5000元。故本案定盗窃罪于法无据。
被告人的第一次换钱行为本质上就是要使银行工作人员确信他换钱的数额（换这种数量的钱，工作人员要通过点钞机点数），是为他第二步换“多”钱作准备、打基础，目的是使银行工作人员误认为其第二次递进去换的钱仍然是5000元，让工作人员陷入这种错误认识而作出处分财产的行为。故被告人第一次的换钱行为是他骗术的一个部分，既使工作人员确信了数额，又使工作人员产生了麻痹心理，对他第二次递进去的已被他迅速“抽芯”的钱不经过点数就误认为是原来的数额5000元，在这种错误认识的支配下作出了处分财产的行为，使被告人的犯罪行为得逞。被告人在本案中采取的欺骗方法，既有虚构事实——第一步的兑换和称“朋友结婚需新钞”，又有隐瞒真相——掩盖了已拿出一部分钱的事实，这是诈骗手段的第一个阶段；银行工作人员即财产的经手者对被告人第一阶段的骗术信以为真，陷入错误认识之中，以为被告人第二次递进来兑换的3000元仍然是5000元，这是第二个阶段；银行工作人员在错误认识支配下将5000元交给了被告人，这是第三阶段。故对本案被告人的行为应认定为诈骗罪，而非公诉机关指控的盗窃罪。
（三）在审判实践中，有些盗窃案、诈骗案中被告人的犯罪手段并不仅仅是单纯的窃取或单纯的骗取，而是为了达到非法占有的目的是窃、骗手段相结合，这类案件在审理中往往造成定性意见不统一。比较典型的是前几年常见的“变钱”案件和近年来常见的以借打手机为名非法占有手机的案件，在定性上是定盗窃还是诈骗一直都存在分歧。“变钱”案件是指被告人使用骗术让被害人相信，钱可以由“少”变“多”，被害人遂将一定数量的钱交给被告人变，被告人趁被害人不备将钱取走。“手机”案件是指被告人对被害人谎称自己手机没电了或忘带了等理由想借被害人的手机一用，被害人遂将手机交给被告人，被告人趁被害人不备将手机取走。这类案件中，被害人将钱、手机交给被告人，从表面上看是被害人的自愿交付行为，但被害人的这种自愿交付行为并不是在将钱、手机交给被告人拿走的主观意图支配下所为，而是“变钱”案件的被害人是希望其交给被告人的较少的钱通过被告人使用“法术”变出较多的钱，“手机”案件被害人则是让被告人暂时使用一下手机，均不是诈骗罪所要求的财产处分行为，而被告人最终取得钱物都是采取的不为被害人所发觉的秘密手段，如前所述，被告人的行为应构成盗窃罪。为什么这类案件的定性容易发生分歧，是因为被告人使用的手段有部分与诈骗罪欺骗手段中的前两个阶段（即行为人采取了虚构事实或隐瞒真相的手段，被害人也因此陷入了错误认识）相符合，且第三个阶段被害人“自愿交付财物”的行为从表面上看也符合，但一个行为的实施总要在行为人一定的主观意图支配下而为，主观意图的不同可能导致行为的性质相异，比如同为拿走别人包的行为，一人是误认为是自己的包而拿走，另一人是故意将别人的包拿走，行为相同性质显异；更为重要的是被害人“自愿交付财物”这种处分财产的行为的意思不同将直接导致被告人最终取得财物的途径不同。如果被告人最终取得财物是通过被害人的自愿交付行为就能达到目的，应定诈骗罪。如果在被害人“自愿交出财物”后，被告人对已经到手的财物还要通过趁被害人不备之机才能取走，则应定盗窃罪。
综上所述，对被害人“自愿交付财物”的行为不能作机械地理解，不能认为凡是财物从被害人的“手”中自愿转移到被告人的“手”中就是自愿交付财物，而要作具体地分析，如果被告人使用了骗术作掩盖，被害人亦陷入了错误认识，“自愿交出了财物”，但被害人没有处分财物的意思，财物最终是被告人趁被害人不备、暗中取走的，仍应定盗窃罪。
熊文新