陈正云 【内容提要】非罪加害行为是指进入刑事诉讼程序因特定缘由法院没有判决认定有罪并追究刑事责任的非法侵权行为，包括实体非罪、证据非罪、程序非罪三种类型。刑事司法性与民事违法性是其典型特征。在司法实践中，非罪加害行为在事实认定与责任追究上存在以刑否民、程序缺失、模式单一等问题，非罪加害情形中的被害人权利保护与救济问题常常被忽视。为解决这一问题，理念上要重视被害人的权利保障，注意刑民差别，对“先刑后民”的传统司法模式进行反思和重构；在制度层面，要建构保障被害人诉讼权利的程序制度，包括民事诉权告知机制、权利救济建议机制、证据效力、事实认定复核机制等，建构保障被害人实体权利的程序制度，包括直接决定赔偿机制、涉案财产追缴保全机制和推进既判力制度，深化刑事被害人救助制度。 【内容提要】非罪加害行为权利救济权利保障建构 权利不被救济就等于形同虚设。刑事案件中，被害人权利的保障与实现是刑事立法与刑事司法的重要目标，相对于程序上的诉讼权利，实体上的实质利益的实现与保障更是重要的价值追求。在现代法治国家，被害人权利保障、实现与否以及保障、实现的程度，是衡量刑事立法与刑事司法是否卓有成效的主要标准之一，是法治文明进步与否的典型写照。正因如此，包括我国在内的各国均积极推进和加强刑事案件被害人权利保障的法制建设，建立附带民事诉讼制度、诉讼代理人制度、申诉救济制度、被害人救助制度等，取得了较好成效；与此同时，由于刑法的保障法属性，刑民交叉、刑行交叉行为的双重违法性，刑事、民事、行政的价值多元化、证据标准的差异化，以及刑事诉讼程序的阶段性、层级性等等原因，使得被害人权利的保障与实现问题并非如想象中的那样容易解决。国家本位主义的刑事诉讼定位，使得被害人权利的保障与实现往往成为次要的价值追求，只要犯罪人受到刑事追究，案件最终以有罪判决定案，至于被害人受到侵害的权利诉求是否得到支持，是否最终执行到位，反而居于次要地位甚至被忽视。实际上，由于对非罪加害行为的事实没有认定或没有及时认定并进行责任追究，从而导致受害一方申诉、上访以私力救济和寻求权利维护，由此引发的各种矛盾、恶性报复事件和群体性事件在现实中时有发生，直接影响社会和谐稳定，越发成为司法领域和社会管理中的突出问题。正如中央政法委员会等有关部门联合制定发布的《关于建立完善国家司法救助制度的意见（试行）》中指出，当前，我国正处于社会矛盾凸显期、刑事犯罪高发期。随着越来越多的矛盾以案件形式进入司法领域，一些刑事犯罪案件、民事侵权案件，因案件无法侦破、被告人没有赔偿能力或赔偿能力不足，致使受害人及其近亲属依法得不到有效赔偿，生活陷入困境的情况不断增多。有的由此引发当事人反复申诉上访甚至酿成极端事件，损害了当事人合法权益，损害了司法权威，影响了社会和谐稳定。本文拟从被害人权利救济视角出发，选择刑事案件中未获刑事司法支持的非罪加害情形作为研究对象，以期探寻制度改革与程序对接举措，完善我国司法救助制度。 一、非罪加害行为的一般界定 （一）内涵类型 非罪加害行为，顾名思义，是指客观已发生的进入刑事诉讼程序的实际致他人人身权利、财产权利或精神利益遭受损害的非法危害行为，由于在犯罪成立的刑法实体要素或证据证明方面存在缺失，导致犯罪不成立或指控罪名不成立，未获得法院判决认定有罪并追究刑事责任的非法侵权行为。因特定缘由以非罪缘由为基准，非罪加害行为具体包括三种情形，分别是实体非罪、证据非罪、程序非罪。 1．实体非罪。是指犯罪构成要件部分或全部缺失致使非罪的情形，如加害人不具备刑事责任能力，主观意图缺少罪过，客观行为不具有行为要素，危害后果未达法定严重程度等，其评价标准是现行刑法规定的犯罪构成要件。 2．证据非罪。是指有罪证据无法收集、采信或现有证据无法排除合理怀疑致使非罪的情形。 3．程序非罪。是指因法定事由致使诉讼程序无法继续进行导致的法院无法做出有罪判决的非罪情形，进一步分析，此种情形包括三种类型：一是因法定事由介入致使公安机关、检察机关做出撤案、相对不起诉处理，致使案件没有进入审判程序而非罪。修改后的《刑事诉讼法》第161条规定，在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件，第173条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。同时第五编第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序规定，对于犯罪嫌疑人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人达成和解协议的，并且犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定。此外，《刑事诉讼法》第271条规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以做出附条件不起诉的决定。第二种情形是因法定事由而诉讼程序不得不终结，无法做出有罪判决。现行《刑事诉讼法》第15条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：一是情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；二是犯罪已过追诉时效期限的；三是经特敕令免除刑罚的；四是依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉；五是犯罪嫌疑人、被告人死亡的；六是其他法律规定免于追究刑事责任的。以上六种情形中，一旦其中一个法定事由出现，对进入刑事诉讼程序的“犯罪行为”只能程序上宣布为“非罪”，不再做出有罪判决。第三种情形是因为法定条件不具备致使诉讼暂时停止的“暂时非罪”。比如犯罪嫌疑人长期逃逸，因刑事诉讼无法缺席审判所以诉讼程序只能暂时停止。从严格意义上看此种情形并不是“非罪”的应然范畴，只能做实然意义的广义理解。 从非罪加害行为的三种情形看，实体非罪是本来的无罪，是行为人行为的客观真实，行为人的加害行为仅是民事不法、行政不法行为，相应承担民事、行政责任；证据非罪是证明的非罪，人们通过证据试图还原犯罪事实查明行为的法律性质，但由于旧有事实的非可塑性、难还原性，使得证据的收集、证明、排除合理怀疑、采信困难重重，因此因证据问题而致行为非犯罪化处理的现象在司法实践中比比皆是，其数量远远多于实体非罪。程序非罪是因法定事由介入致使诉讼程序终结而使得案件无法做出有罪判决，不须经过实体审查和证据审查，即以法定理由宣布案件到此为止，至于案件原本真实情况如何、证据收集情况如何、被害人主张如何均所不论。因此，上述三种情形依照缘由分类，又可称为事实不能、证据不能和程序不能。 （二）要素表征 1．非罪加害行为核心要素是非罪与加害。其中非罪既是行为性质，又界定了行为范围。前者说明加害行为不是犯罪行为，不受刑法评价和刑事诉讼程序约束，只能适用民法、行政法评价，适用民事诉讼程序、行政处罚程序，后者界定了行为犯罪以区别与普通的民事侵权行为、行政违法行为，也就是这种行为是进入到刑事诉讼之中且没有被法院有罪判决的侵权行为或违法行为，这种行为是从刑事诉讼程序中被退出的不法行为，至于再如何处理已然不是刑事诉讼和刑事司法的问题。与普通民事侵权行为、行政违法行为相比，此种行为涉及司法程序上的对接、事实认定与责任追究上的既判力、犯罪嫌疑人的权利保障以及被害人的权利救济等众多问题，更为复杂。 2．刑事司法性与民事违法性是非罪加害行为的突出特征。⑴与普通民事侵权行为不同，非罪加害行为是涉嫌刑事犯罪的行为，不仅民事违法还涉嫌刑事违法，由此而启动刑事司法程序，其司法结论是刑事不立案、不起诉、撤回案件、无罪判决。因此，非罪加害行为在诉讼程序上具有双重性，即刑事司法性与民事违法性，与有罪行为所不同的是在违法实体内容上，非罪加害行为是本质违反一法，有罪行为是本质违反两法。非罪加害行为本质违反一法即民事违法性，这是此类行为另一特征。这一特征是从违法的实体内容得出的，非罪加害行为虽然涉嫌犯罪但并不是犯罪，行为人也因此不会受到刑事追究，当然有些是行为本身不构成犯罪，有些是因为证据不足不能追究，还有些是特殊法定事由出现致使诉讼程序终止而无法追究。所以，非罪加害行为只是一种侵犯法人名称权、名誉权、财产权或公民人身权、财产权、民主权利的行为。作为一种民事侵权行为，行为人应当承担由此带来的民事补偿或赔偿责任。民法违法的本质是侵害私权，而私权是“私法中的权益”，指向的是平等主体之间的财产性、人身性权利和利益。⑵正是因为非罪加害行为的两个典型特征，在司法实践中既不能像一些有罪行为如盗窃罪、诈骗罪被认定后刑事法院直接判决被告人返还财物，或者可由被害人提起刑事附带民事诉讼，又不能像纯粹的民事侵权行为那样直接提起民事诉讼而不用担心“先刑后民”维护自身权利，反而容易产生刑事诉讼程序与民事诉讼程序的交叉冲突，甚至出现久拖不决、以刑代民、重刑轻民等现象，被害人被侵害的合法权利长期得不到救济保护，严重影响了社会公众对法律的信仰和司法的权威。 二、非罪加害行为中被害人权利救济的突出问题 （一）刑事被害人难获赔偿的现实情形 一直以来，刑事司法中被害人权利保护问题是一个极易被忽视的问题。相对于被害人权利的保护，刑事犯罪的打击与刑事责任的追究才是我国刑事立法与刑事司法的主要目的，国家本位主义和国家公诉主义的刑事诉讼定位，使得被害人往往成为刑事诉讼中的附庸和弱势群体。相比于刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，被害人无论是在诉讼权利还是实体权利上的保障都相去甚远。与诉讼权利的保障不足相比，被害人因加害行为遭受物质损失和精神损害的实体权利更是难以恢复或填补，即使被告人被判处有罪，刑事责任得以追究，因被告人无钱赔付、国家救助制度不健全等原因致使被害人只能获得“口头支票”。这种结果仅仅是国家的胜利与正义，不完全是被害人的胜利与正义。在刑事案件中，绝大多数被害人难获赔偿已然成为我国社会的公认事实，刑事附带民事赔偿案件执行难问题更是给受害人及其家属带来二次伤害，不少刑案民事赔偿成了“法律白条”。⑶“给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍的组成部分。没有这个要素，正义就不可能在社会中盛行。”⑷ 司法实践中刑事被害人得不到赔偿的情况主要包括以下六种情形： 第一，犯罪实体要件不充分。比如没有达到刑事责任年龄、危害行为未达到严重程度，或者证据不足、未达到排除合理怀疑的证明标准致使刑事诉讼程序被终止，被害人根本无法获得司法机关的支持，只能得到不立案、不批捕、存疑不诉与绝对不诉、存疑无罪与绝对无罪的司法结论。 第二，法定事由出现致使刑事诉讼程序终止。如犯罪嫌疑人、被告人被赦免，犯罪行为已过追诉时效，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，虽然案件事实清楚、证据确实充分，司法机关也只能做出撤销案件、不起诉、终止审理。刑事诉讼程序的终结使得被害人彻底失去了获取赔偿的途径。 第三，案件无法侦破或者犯罪嫌疑人逃逸长期无法抓获致使诉讼程序无法继续进行，被害人无法及时获得赔偿，长期拖延致生活困难的被害人陷入困境。 第四，犯罪嫌疑人、被告人被认定有罪，但由于加害人没有赔偿能力或赔偿能力不足，致使被害人既不能通过刑事附带民事诉讼程序获得实际赔偿，也不能通过刑事诉讼程序直接获得退赔或返还。 第五，受到精神损害的被害人无法通过刑事附带民事诉讼程序或单独民事诉讼程序获得赔偿。2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第138条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼……因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”这一最新解释规定延续了我国一贯以来刑事赔偿范围仅限物质损失的传统认识，虽然这一问题为学界、实务界以及社会公众广泛关注和长期诟病，但是此次刑事诉讼法修改并未进行突破。长期实践证明，人民法院不予受理精神损害赔偿诉求，不能全面客观地保护被害人身心权益。 第六，刑事诉讼周期较长致使被害人不能及时得到赔偿。迟到的正义也是不正义。按照刑事诉讼法规定，公诉案件的刑事诉讼程序须历经侦查、审查起诉、审判，诉讼周期最少两个多月，最多竟达一年有余，在进入法院实体审判前，被害人只能“坐等”诉讼程序的进行，而对国家救助的申请有着严格的适用条件，通常不具有普遍意义，因此较长的诉讼周期对遭受犯罪侵害的被害人尤其是生活困难的被害人而言犹如“度日如年”。 （二）刑事被害人难获赔偿的深层原因 非罪加害情形下的被害人权利保护和救济在司法实践中难以得到充分重视和保障，因此，其获得赔偿或补偿也就难以实现。究其原因，主要有如下几点： 第一，以刑否民。非罪加害行为是为司法机关不予肯定的涉嫌犯罪行为，人们常常以指控犯罪不成立为由否定加害行为和事实，否认法律责任，以刑代民、以刑否民。认为刑事犯罪行为是否成立是决定行为是否承担民事责任的唯一依据，将行为人无罪等同于不存在加害行为和事实，把非法行为变成合法行为，认为不承担刑事责任也就不用承担其他法律责任，以刑事责任代替民事责任，以刑事责任否定民事责任。犯罪嫌疑人及其家属更加“理直气壮”，在接下来的民事诉讼中百般辩解，或者拒不偿还，民事审理和裁决更加审慎，被害人也更加缺少自信。 第二，错误理解禁止重复评价原则，导致对非罪加害行为的非刑事评价和责任追究忽视。该观点认为对同一行为和同一事实，司法机关只能评价一次，在公安司法机关认定为无罪或者不追究刑事责任的情况下，就不能再通过民事诉讼，对非罪加害行为再次进行评价，否则有违禁止重复评价原则，严重侵害加害人权益。 第三，程序缺失。非罪加害行为集刑事司法性、民事违法性于一身，是程序双重性、实体单一性。这种特征要求刑事诉讼与民事诉讼在程序上要建立有效对接，在刑事诉讼终结后及时启动民事诉讼程序，此外在实体内容上必须确立既判力理论和规则，即刑事诉讼中认定的部分事实和结论对民事诉讼具有一定的既判力，也即约束力，以保持诉讼的一致性和诉讼资源的有效节约。目前我国《刑事诉讼法》中尚无关于程序对接以及既判力的相关规定。此外，《刑诉法》规定的刑事附带民事诉讼是以犯罪成立为前提的，法院在解决犯罪嫌疑人刑事责任的同时对犯罪行为给被害人造成的物质损失可以一并作出判决。对于经审理、确认被告人无罪，或者系无刑事责任能力的人，其非法加害行为又确给被害人造成损失的，法院在作出无罪判决或不予追究刑事责任的同时对于民事赔偿问题是否一并作出判决，法律没有明确的规定。 第四，模式单一。与许多国家不同，我国解决民刑交叉问题的诉讼模式是单一的“先刑后民”。此种模式虽然很大程度上保障了犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的有效追究，保护了国家利益和社会公共安全，刑事诉讼程序畅通无阻，但这是建立在一定程度牺牲被害人合法利益的基础之上的。程序的后置往往带来利益追偿的等待与落后。在我国，刑事附带民事诉讼是被害人获取损失赔偿的主要方式，虽然法律没有限制被害人在刑事立案后直接向民事法院提请民事赔偿请求，但司法实践中即使民事法院受理诉讼请求，也往往以“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”为由中止审理。这种单一的司法处理模式无法适应现实复杂多样的刑事案件，只有丰富多元才符合案件特点、司法规律，也才能更好地保护被害人权益。 第五，法律规定冲突。在现行法律框架下，对于精神损害是否赔偿的问题，侵权法与刑事法规定之间的矛盾十分明显。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第22条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”在法律层面确立了精神损害赔偿制度；第4条还对刑民责任重合关系进行了规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”但是，2013年1月1日起施行的新《刑诉法》及司法解释却规定，“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。该规定彻底堵死了刑事案件被害人提起精神损害赔偿寻求救济的途径，在刑事附带民事诉讼中，只赔偿因犯罪行为造成的物质损失。事实上，犯罪是严重的侵权行为，如果某人出于意外误伤了他人，受伤的公民可以得到精神赔偿，当这种侵害的程度严重到犯罪时，受害者反而不能得到精神损害赔偿，赔偿被严格限制在物质损失的范围内，这就陷入伤害越大、赔偿越少的悖论，在法理上是讲不通的。这种法律与情理的相悖，在长春盗车杀婴案⑸中以极其突兀的方式显现出来。在该案中，被告人盗车后将婴儿杀害，手段残忍，给婴儿父母及家人造成巨大的精神损害，而附带民事诉讼只赔偿被害人家属物质损失1.7万元。这个符合法律规定的判决，对被害人而言是不公正的，对其权益的保护是极其不合理的。 三、非罪加害情形下被害人权利救济的理念变革 （一）确立被害人同等保护的理念 基于国家公诉主义的对抗式刑事司法制度，案件只有两方当事人：控方与辩方。结果，被害人在刑事司法中通常不具有正式的法律地位，也不会因为已经遭受的损害而有权获得特殊的考虑或者尊敬。正因为“地位”的缺失，被害人的唯一或主要作用是提供控方需要的任何信息，包括有罪证据、犯罪嫌疑人信息等，至于被害人是否得到权利补偿或救济成为次要考虑的问题，诉讼权利和实体权利都无法得到保障。这种情形在国外最早发生在19世纪早期，当时国家开始取代被害人承担起诉犯罪的主要责任，以国王而非被害人的名义，犯罪也因此被认为是对代表社会整体的国家的侵犯，虽然这一进展对被害人有些好处，不用自行调查和起诉了，但代价是被害人远离了他们自己的案子并被剥夺了权利。这一时代被称之为“剥夺权利时代”。这一时代的典型特征是：第一，辜负了被害人，它并没有根据被害人个人所承受的伤害事实而承认被害人的特殊地位；第二，除了在某些有限场合为实现刑事司法目标而需要被害人的情况（在此种情形下被害人的参与仅仅起到工具作用）之外，传统刑事司法制度否认了被害人在程序中的正式角色；第三，它没能为被害人个人所遭受的伤害提供任何物质救济。⑹这种情形直到20世纪最后几十年才开始转变，1985年联合国大会通过了《联合国犯罪被害人及权力滥用被害人司法基本原则宣言》，2001年《关于被害人在刑事诉讼中的地位的框架决定》等，从而掀起了以被害人为中心的刑事诉讼改革，包括恢复性司法、被害人权利救助制，度等。 虽然开始于20世纪90年代以来的刑事诉讼改革已经大大提高了被害人的地位和权利，司法实践中也正在尝试建立权利救助制度等以被害人为中心的政策措施，但从总体和实效看，我国也刚刚走出“剥夺权利时代”，被害人权利保护的理念亟待加强，以被害人为中心的政策措施亟待推进。国家本位主义的传统认识和国家公诉主义的诉讼模式决定了我国刑事诉讼中的被害人更多具有的是工具意义，证据上的“炮灰”，权利保护上的弱势群体。虽然此次刑事诉讼法修改增加了被害人的诉讼权利，正式规定了以恢复性司法为理论基础的刑事和解制度，司法实践中也开始尝试被害人国家救助措施，但显然我们要走的路还很长。相对于有罪加害情形下的被害人权利保护，非罪加害情形下的被害人权利保护是一个更为困难的问题，不仅在实体上得不到支持，而且在程序上得不到对接甚至救助。因为非罪加害行为的刑事司法性与民事违法性，在被害人权利的保护和救济上应更加主动和积极，而不是消极回避，以刑代民、以刑否民，应确立以被害人权利保护和救济为中心的政策举措，做到有因有果，有前有后。实际上，在我国，以刑代民、以刑否民现象甚为普遍，重刑事打击轻民事保护的观念在一些司法人员和社会公众头脑中较为根深蒂固，民事责任的追究有待加强。 （二）刑民差异的重视与运用 法律目标、法律程序、法律规则、证据标准等众多要素的不同，使得刑事实体法与民事实体法，刑事诉讼法与民事诉讼法并行不悖，禁止重复评价原则、一事不再理原则只能适用于同一性质程序法之中，以刑代民或以民代刑都是不当或者错误的司法处理方式，唯有刑民并重才是正途，才是真正的公平正义，这一点必须首先得到正视。⑺具体而言，一是法律目标不同。刑民案件、刑民法律的目标分别是追究刑事责任与民事责任，通过追究刑事责任惩罚严重危害社会的犯罪行为、保护社会安全和公民个人安全，追究民事责任是为挽救、补偿因侵权行为而造成损失或损害的被害人的合法权益。前者是惩处，后者是救助。二者不能相互替代。二是法律依据不同。刑民案件的实体法依据不同，前者是刑法，是公法，调整国家与个人之间的关系，后者是民法，是私法，调整平等主体之间的关系。三是诉讼程序不同。刑民案件、刑民法律的程序分别是刑事诉讼与民事诉讼，前者实行国家公诉主义，检察机关代表被害人提起国家公诉，后者实行自诉主义，由被害人自行起诉。四是证据标准不同。刑事案件中要求证据必须达到“事实清楚、证据确实充分”的程度标准。《刑事诉讼法》第53条规定，“证据确实、充分”，是指应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据标准；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。而民事案件中对证据的要求是优势证据标准，一方当事人所主张事实的证据和另一方当事人否认该事实的证据相比而言更具优势，事实真实的可能性大于不真实的可能性，存在的可能性大于不存在的可能性。五是后果不同。刑事案件的行为人人身财产权利将受到限制和剥夺，并且是十分严厉的，民事案件的行为人主要是弥补被害人受到的精神和物质损失。同时，在刑事案件中被害人无权对刑事部分进行处分，加重或免去行为人刑事责任，在民事案件中受害人有权对民事部分自由处分。 正是因为上述刑民法律的众多差异，使得在对非罪加害行为的处理上不能以刑否民，民事法律关系具有独立的地位，民事法律问题需要解决，要重视民事责任的实现和民事权利的保护。这里我们以美国著名的辛普森杀妻案为例。在该案中，辛普森被指控于1994年犯下两宗谋杀罪，受害人为其前妻妮克尔·布朗·辛普森及其好友罗纳德·高曼，由于警方的几个重大失误导致有力证据的失效，从而使辛普森逃脱了法律制裁。但无罪的刑事结果只是使其免于对两名被害人之死承担刑事责任，但民事责任无可逃避。1994年7月27日和1995年6月12日，两名受害人的亲属分别向法院提起非法致人死亡而要求损害赔偿的民事诉讼。1997年2月4日，民事陪审团认定辛普森对两名受害人死亡负有责任，裁决其赔偿原告方850万美元，另外还裁决辛普森向两名受害人家庭各支付1250万美金的惩罚性赔偿金共计3350万美金。之所以出现这种结果，除了美国特殊的刑事诉讼、民事诉讼陪审团组成以及陪审团构成发生重大变化外，⑻刑民诉讼制度的差异是关键原因，一是证明标准不同，前者证据确实充分、排除合理怀疑，哪怕出现一点瑕疵让法官产生怀疑便不能认定犯罪，以此保护犯罪嫌疑人权益，而民事诉讼中是优势证据标准，只要原告提供的证据足以说服陪审团成员确信辛普森对两名被害人死亡负有责任的可能性大于其不负责任的可能性即可得到支持。二是诉讼规则不同，刑事诉讼中被告人享有沉默权，陪审团不能据此做出对其不利的推断，后者被告人不再享有刑事诉讼中的特权，否定原告的主张必须举证，否则便要承担举证不能的风险，显然辛普森无法很好地做到这一点，以说服陪审团。 随着现代诉讼制度在我国的逐渐确立，此类案件在我国也渐渐出现，为切实解决非罪加害情形下被害人的保护问题树立了典型。2005年2月6日，江苏省如皋市唐仁圣与唐玉生相约到红旗河中按惯例用电瓶捕鱼器捕鱼。当日捕鱼器由唐仁圣操作，唐玉生负责捞鱼。不久，被害人唐祝生来到岸边，对二人在东岸捕鱼进行阻止。二人未予理会，唐祝生遂下河冲向唐仁圣，不料遭到电击后倒入水中。唐玉生见状急忙拉掉电瓶电源线，并上岸报警。唐仁圣慌忙将唐祝生拖上岸急送医院抢救，因抢救无效唐祝生死亡。2月24日，公安局做出鉴定结论：唐祝生遭电击后造成意识障碍，导致溺水身亡。检察机关认为，唐祝生的死亡结果与唐仁圣、唐玉生先前使用电瓶捕鱼器捕鱼的过错行为之间存在直接因果关系的证据尚不充分，做出不起诉决定。随后被害人家属向法院提请民事诉讼，法院经审理认为，本案两被告捕鱼所使用的电瓶捕鱼器，能在水中产生瞬间高压电，危及周围人的生命安全，两被告对这种客观存在的危险均明知。捕鱼过程中，对电瓶捕鱼器的这种危险，两被告均未尽到注意义务，导致唐祝生冲下河时遭到电击发生意识障碍，而后溺水死亡。对此，两被告存在共同过失。因此唐仁圣、唐玉生应对唐祝生的死亡承担民事赔偿责任，判决两被告赔偿损失。⑼ 综上，因刑民法律及刑民案件的本质差异，从“错责相适应”的公平正义原则出发，一方面对于既成立刑事犯罪又构成民事侵权的行为应一并追究刑事责任与民事责任，另一方面对于只构成民事侵权不成立刑事犯罪的非罪加害行为，不能以刑否民，以刑事责任不追究否定民事责任实现和保护，后者有独立的法律地位与现实意义。 （三）“先刑后民”模式的反思与重构 刑事责任与民事责任是两种性质不同的法律责任，二者在归责原则、构成要件、证明标准等方面存在着质的差异，由此合乎逻辑的产生了一个基本原则，即二者不能相互转换、相互替代。非罪加害行为因不构成犯罪不予追究刑事责任，但不承担刑事责任并不意味着可以免除民事责任。此外，从被害人权利救济的角度而言，民事责任的承担对于被害人权益的保障更为重要。这是因为民事责任的首要功能在于“填补损害”⑽，而刑事责任的首要功能在于报应或预防⑾。比如在造成人身损害的意外事件，行为人因不具备主观过错而不承担刑事责任，但在民法中却有无过错责任和公平责任的责任承担原则，基于这两项原则，被害人就可以获得相应的民事赔偿，从而实现对其权利的救济。 “先刑后民”，是被我国司法实务界和理论界普遍承认的处理刑民交叉案件的司法处理模式，虽然这一模式并未得到法律的明确认可，只是散见于各种《通知》和司法解释中。⑿先刑后民，简而言之，先刑事程序后民事程序，先刑事责任后民事责任，其立法上的模式便是刑事附带民事诉讼，这是德国、法国等大陆法系国家通常采用的立法模式。在设计与运行之初，以“先刑后民”为指导思想的刑事附带民事诉讼制度受到广泛肯定，被认为有利于正确处理刑事案件，因为能够全面查明案情，准确对被告人定罪量刑，有利于及时、有力地打击刑事犯罪，保护公民、国家和集体的财产不受侵犯，此外还有利于提高诉讼的效率和效益，因为该模式不仅能节省司法机关和诉讼参与人相当的人力、物力、财力，而且便利有关的诉讼参与人参加诉讼。⒀但随着私权与被害人保护理念的逐渐深入人心，随着刑事法治的进步与被害人学的发展，“先刑后民”的处理模式弊端逐渐显现出来，受到来自理论界和社会公众越来越多的质疑与批评。有人认为“先刑后民”崇尚的是公权优于私权的价值理念，这与现代法治理念格格不入，刑事附带民事诉讼制度有时并不一定比刑民分审制度更有效保护被害人的利益，如民事诉讼中可以缺席审判，刑事诉讼则不可以，同时，刑民分审能够最大限度的保障案件的公正，这不是效率能够取代的。⒁此外，“先刑后民”模式在现实中可能带来消极后果，如出现有的法院以先刑后民推诿案件，或者出于经济利益、地方保护主义、部门利益考虑，司法机关争夺案件，干预民事纠纷。一些当事人也进行利用，明知仅仅是民事纠纷，却向公安机关控告涉嫌犯罪，使刑事诉讼成为个人利益的最强力工具。 目前，在处理刑民交叉案件司法模式上我国学界形成三种主张，即保守说、折中说和激进说。保守说坚持“先刑后民”；激进说认为民刑交叉案件一概实行民刑分审，“刑民并行”；折中说认为应区分情形选择适用。笔者认为，采取折中模式处理刑民交叉案件更为合理，也是治本之策。理由是：一是刑民法律的本质不同是根本原因，刑民实体和程序法在诸多方面存在本质差异，这就使得刑民交叉案件在处理上有分立或并行的法律基础；二是刑民法律的共性内容决定了同一案件处理上的刑民合一，比如刑事法律为维护国家利益、社会利益的同时也保护个人利益，与民事法律追求目标并不矛盾，刑事诉讼对赃物的返还或赔偿决定也符合民事法律的追求；三是刑民交叉案件的复杂多样性决定了案件处理模式的多样性，单一的处理模式不符合客观实际，精细化、专门化、类型化才符合司法规律；四是在司法成本与司法公正之间的平衡取舍是处理模式多样性的又一现实基础。 基于以上认识，为保护被害人的利益，在司法处理模式上应坚持刑民合一与刑民分审并行。刑民合一对应的程序便是刑事附带民事诉讼，刑民分审模式根据案件情况不同又分为“先刑后民”、“先民后刑”、“刑民并行”，这是破解包括非罪加害情形在内有被害人犯罪案件的被害人权利保护难题的根本举措。至于适用范围，“刑民并行”适用于刑民诉讼结果不会产生矛盾的案件，如承担责任的主体不发生竞合的案件，⒂或者刑事案件与民事纠纷基于不同的事实，虽有关联但事实查清与责任追究彼此互不影响的案件，比如邮政储蓄业务员向储户揽储，提供真实的存单后将该款私吞，储户起诉业务员所在单位要求其承担还款责任。此外，还有案件事实清楚、责任明确的案件，如交通肇事案件、故意伤害案件等。“先民后刑”适用于刑事诉讼处理结果必须以民事诉讼处理结果为前提的情形，最为典型的是知识产权纠纷和知识产权犯罪交叉的案件，此类案件的显著特点是对知识产权归属、侵权行为是否成立等问题的判断是处理此类案件的前提，而权利归属和侵权行为成立的判断必须通过民事诉讼程序来确定。此外，对于案件事实清楚、责任明确但犯罪嫌疑人长期不到案的案件也可先民后刑。“先刑后民”适用于那些民事诉讼结果必须以刑事诉讼结果为裁判依据或者社会危害十分严重的案件，比如案件事实不清、案情复杂以及案件重大，严重危害国家利益、社会利益的案件。从刑罚轻重程度看，重罪案件一般应“先刑后民”，轻罪案件可以“刑民并行”，甚至“先民后刑”。 （四）科学把握禁止重复评价原则 禁止重复评价原则是刑法当中的一项特有原则，是对同一犯罪禁止重复追究刑事责任的要求，其评价依据是刑法。内涵是指在实体法上不能对同一犯罪通过适用不同罪名而重复追究刑事责任，在量刑上不得对同一犯罪事实进行同一性质的评价，从而加重犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。⒃对非罪加害行为在不被认定为犯罪不予追究刑事责任的情况下，追究其相应的民事责任是基于非罪加害行为构成侵权行为对其作出民法上的评价，因此，并不存在重复评价的问题。通常情况下民事诉讼认定的事实与刑事诉讼认定的事实基本一致，但由于刑事责任的性质不同于民事责任，刑罚不同于民事责任的承担方式，轻则涉及对当事人的财产的处置，重则涉及对当事人的自由乃至生命的剥夺，并且一旦发生错误，其救济的成本昂贵，甚至是无法救济，因此，刑事责任的证明标准高于民事责任的证明标准，对证据的数量、质量和非法证据的排除也严于民事诉讼的证明要求，对于同一事实或行为，既有的证据可能在证明某行为系某人所为或某人的行为是否构成犯罪时没有达到确实充分的标准，因而无法认定某人构成犯罪并追究其刑事责任，但却完全可以证明该行为系某人实施的非罪加害行为（侵权行为）成立，并因此承担相应的民事责任，以保障被害人的合法权益。所以，同一证据证明不了同一事实是否构成犯罪，并不意味着证明不了非罪加害行为（侵权行为），被告不承担刑事责任并不意味着就一定不承担民事责任。并且，在此种情况下并不违背禁止重复评价原则。 （五）确立非罪加害行为被害人精神损害赔偿的权利 通常情况下，损害包括财产损害、人身伤害和精神损害。有些非罪加害行为，没有给被害人造成物质损失或物质损失是微不足道的，但被害人的精神损害却是巨大的。如侮辱、诽谤等造成被害人名誉的毁损，毁人容貌的故意伤害、没有构成犯罪的强奸行为、拐卖儿童等，在这些情况下被害人所遭受的精神损害远远大于物质损失，在现行法律规定下，对这些行为因特定原由不予追究刑事责任，在没有物质损失的情况下，其他责任也不了了之，显然违反了法律的公平原则和人文精神，因此有必要修改相关法律对非罪加害行为造成的精神损害予以赔偿。这方面国外立法也早有先例，在英、法等国的附带民事诉讼制度中，刑事和民事诉讼是可以分开进行，并且刑事诉讼并不妨碍被害人获得精神损害赔偿。⒄ 四、非罪加害情形下被害人权利保护与救济的制度建构 近年来，境外一些国家和国际组织对刑事被害人的诉讼地位越来越重视，不断进行法律制度的完善和司法改革，通过增强被害人实质性权利，赋予其当事人地位，以改变其被动地位，努力在被害人的个人利益、被告人的待遇和国家利益之间取得平衡。各国对被害人的诉权规定基本采取了三种不同方式：一是以英国为代表的。明确规定除证人地位外，不给予被害人在刑事诉讼程序中其他任何参与权，但同时强调赔偿令的使用，努力保障被害人获得实际赔偿；二是以美国为代表的。被害人有权通过被害人影响陈述的形式参与诉讼，法官在判决时应予以考虑；三是以德国为代表的。德国被害人保护法规定，被害人有权成为共同原告，在案件起诉时成为正式的和积极的参与者。此外，对被害人给予不同形式和不同来源的经济补偿或赔偿，也已成为许多国家刑事司法政策的共识。在美国，被害人和证人保护法规定法院可以独立地适用补偿被害人损害的刑罚处罚，如果法庭不选择这种方式，必须书面说明理由。欧洲许多国家也都将赔偿令作为一种独立的刑罚处罚。从20世纪60年代开始，许多国家相继建立被害人的补偿制度。新西兰于1963年设立刑事损害补偿法庭，成为世界上第一个对被害人进行补偿的国家。美国在1985年建立了补偿刑事被害人的制度。日本于1981年通过立法确立了刑事被害人补偿制度⒅。 党的十八届三中全会通过了《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，对我国新时期全面推进深化改革作出了部署，提出了明确要求，其中也明确规定和要求完善人权司法保障制度，健全国家司法救助制度等。 （一）建构保障被害人诉讼权利的程序制度 1．民事诉权告知机制。诉讼权利告知机制，即当公安、司法机关对非罪加害行为作出不立案、撤案、不起诉、无罪判决等决定时，要告知受害人可以提起民事诉讼追究加害人的民事责任以维护自己的合法权益。⒆诉讼权利告知是一项十分重要的制度，对公安机关、人民检察院、人民法院而言，告知权利是其法定职责；对受害人而言，被告知则是他们的一项重要诉讼权利，而且是正确行使其他诉讼权利的基础。在构建非罪加害行为诉讼告知机制时，应当明确规定司法机关必须向被害人全面告知可以依法享有的权利。明确规定司法机关以书面的形式向诉讼参与人告知权利，以避免随意性。在告知权利同时负有对权利提供必要解释的义务，以防止告知权利流于形式。设立告知救济制度，使被害人的知情权从抽象权利变为具体权利，明确规定如司法机关没有履行告知义务，被害人有权要求补救，如果不能补救，被害人可以提出赔偿请求。 保护和救济非罪加害情形下被害人的权利和利益，首先便是切实保障被害人的民事诉权。修改后的《刑事诉讼法》第176条规定，对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人，被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。这是刑事诉讼中关于被害人不服不起诉决定的救济规定。按照该规定，被害人不服不起诉决定的，有申诉和自诉的权利，而申诉和自诉所针对的仅仅是刑事部分，民事部分不在此限。纵观《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，均没有被害人启动民事诉讼权利的告知规定，司法实践中司法机关送交被害人的不立案决定书、不起诉决定书、无罪判决书均没有这项内容。给人的印象是，司法机关只“唯罪是举”、“唯刑事是举”，行为不成立犯罪、不能认定为犯罪便对加害行为对被害人造成的伤害“熟视无睹”。因此，从更全面、更广大的视角出发，司法机关在做出非罪处理决定时应及时告知被害人对于民事部分有启动民事诉讼的权利并将其作为司法文书的部分内容。 2．权利救济建议机制。为更好地帮助被害人实现民事利益，司法机关立足刑事诉讼职责和办案情况，在告知被害人民事诉权的同时可适当提出一些权利救济的建议机制。如对于被害人启动民事诉讼的情况，可告知被害人及家属案件的管辖法院、诉讼时效、及时申请法院采取保全措施，可追加其他民事责任人，提出物质损失之外的精神损害赔偿等等。对于有其他权利救济方式的，可建议被害人提请仲裁、行政处罚、人民调解委员会调解或者申请国家救助等。对于因犯罪嫌疑人、被告人死亡而导致诉讼程序终止的，司法机关还可以建议被害人提请违法所得没收程序，而不用再行民事起诉。依照《刑事诉讼法》第280条规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请，公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院。第282条规定，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。 （二）建构保障被害人实体权利的程序制度 1．诉讼转接机制（当无罪判决时）。诉讼转接机制，是指在对非罪加害行为认定为无罪或者不予追究刑事责任作出无罪判决的同时，由刑事审判庭将案件移交民事审判庭，但是否提起民事诉讼则由被害人自主决定。因为民事诉讼实行不告不理原则，法院不能主动启动诉讼程序，只有在被害人行使诉权提起诉讼的前提下才能行使民事审判权，审查受理案件。这是私权自治的要求，审判权的谦抑性要求法院应当尊重当事人对诉权、诉讼标的及程序的选择权。对于非罪加害行为而言，因其已经进入刑事诉讼程序，经过刑法的评价，具有一定的特殊性，从最大限度保障被害人的合法权益、节约诉讼成本的角度考虑，可以由刑事审判庭将案件直接转交民事审判庭，并明确告知被害人，由被害人最终决定是否追究非罪行为加害人的民事责任。 2．直接决定赔偿机制。为及时有效地保障被害人实体权益，司法机关在做出非罪处理决定后，有选择地责令犯罪嫌疑人赔礼道歉、具结悔过、赔偿损失。如犯罪情节显著轻微、不认为是犯罪的案件，如已过追诉时效、经特敕令免除刑罚的案件，又或者犯罪情节轻微、依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚而相对不起诉的案件，可以直接决定赔偿被害人损失。修改后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第409条规定，人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。进入法院审判阶段的刑事附带民事诉讼程序，法院在做出无罪判决、终止审理的非罪结论后，根据情况决定继续附带民事诉讼程序，做出民事判决，比如轻微伤害案件、证据不足的案件、因法定事由致使案件终止审理的案件，不应刑事诉讼程序终结而一并终结附带民事诉讼程序，从而节约司法资源、及时保护被害人。 3．涉案财产追缴保全机制。涉案财产的保全与否很大程度上决定着被害人实体权利的实现程度。涉案财产包括被害人财物，犯罪嫌疑人违法所得、犯罪工具等。为切实保障被害人的实体权利得到真正实现，涉案财产的追缴、保全和返还问题就变得尤为重要。首先在涉案财物的追缴上，司法机关应投入更多的精力，尽可能的将被害人损失的财物追缴回来，而不仅仅将惩罚犯罪作为唯一诉讼目的。追赃效果不佳是我国被害人损失难以弥补的重要原因。据北京市人民法院第二分院披露，十年来先后审理118件涉众型经济犯罪案件，犯罪总额高达49亿元，但追赃率不足18％，其中37％的案件追偿率低于5％，51％的案件追偿率低于10％，仅有5％的案件追偿率超过50％。其次在涉案财产的保全上，进一步做好涉案财产的查封、扣押、冻结和保存，避免涉案财产被损毁、转移、使用、丢失。司法机关在做出非罪决定结论时，应当一并告知被害人涉案财产的查封、扣押、冻结措施解除情况，以使被害人启动民事诉讼后及时提请财产保全措施。最后在涉案财产的没收与返还上，为切实保护被害人利益，特定情况下允许先行没收返还。《刑事诉讼法》第280条规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。 4．证据效力、事实认定复核机制。通常情况下民事诉讼认定的事实与刑事诉讼认定的事实基本一致，并且刑事诉讼证明标准高于民事诉讼的证明标准，因此，在刑事判决宣告无罪的情况下，在事实认定方面，基于节约司法成本、提高诉讼效率的考虑，建立证据效力、事实认定复核机制，主要内容包括：一是刑事诉讼中所收集到的证据经当事人申请，可视为当事人向法庭所提交的证据。一方面很多证据因为时过境迁，可能“无法重新收集”，在刑事诉讼中由侦查机关已经收集到的证据，再由当事人重新收集，既无必要也增加被害人的负担，而且会影响到诉讼效率，甚至可能影响案件进程。二是基于刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼，已经为刑事诉讼所认定的证据和事实应当成为民事诉讼中的免证证据和事实；三是已经为刑事诉讼所否定的事实不应当成为民事诉讼中的免证事实，按照民事诉讼的证明标准予以再次证明。 （三）建构和推行既判力制度 非罪加害行为的刑事司法性与民事违法性特征决定了刑民程序的紧密联系。非罪加害行为的司法过程不应仅仅表现为形式上的刑退民进，而是实质上有着深层次的联系。长期以来我国对于刑民交叉案件的司法处理模式是刑民分立，其结果是刑民结论不一致，司法成本不经济，被害人权益保障不力。 刑民判决之间的既判力问题是我国理论界和实务界长期忽视的问题，但是其对解决刑民交叉问题、刑民程序对接问题至关重要。既判力是生效裁判对随后诉讼的约束效力，用来解决先后两个诉讼之间的关系。依照诉讼性质是否同一，既判力可分为同一性质诉讼的既判力和不同性质诉讼的既判力。前者是指先后诉讼均是刑事诉讼或民事诉讼，后者是指先刑后民或先民后刑。同一性质诉讼的既判力较好理解和解决，通常以一事不再理或禁止重复评价为由予以制约。“由此产生的效果首先是，对已经收到法院判决的同一人，不得以已经收到判决的相同犯罪事实继续进行追诉。既判事由使公诉消灭。在刑事法院的各种关系中，刑事判决的既判力表现出‘否定的一面’，这就是‘刑事方面的既判事由对刑事诉讼的既判力’。”⒇至于刑事判决在民事方面的既判力，通常出于刑事判决优先地位的原则，刑事既判事由对民事诉讼具有绝对性的既判力，但并非是受到整个刑事判决的约束，只受到该判决中“具有刑事性质的认定事由”的约束，并且这种认定事项还应当是“肯定的”与“必要的”。前者是刑事方面做出的判决事项，不包括民事方面，后者是指只有“肯定的”、“必要的”刑事性质的认定才能对民事诉讼产生既判力，比如认定有罪或无罪，对构成犯罪的事实行为存在不存在做出的认定，行为人参与或没有参与做出的认定，行为性质的认定，(21)加重情节的认定等等。非罪加害情形是先刑后民的司法处理模式，因此其既判力表现为刑事裁判对民事诉讼的制约效力，并且是非罪裁判对民事诉讼的制约效力问题。对于非罪裁判对民事诉讼的既判力问题，英美法系国家从证明标准入手，认为无罪判决对随后的民事判决没有既判力，而大陆法系从判决体系的协调和避免矛盾的判断入手，规定了民事诉讼的结果不得与刑事判决相冲突。(22) 依照既判力原理来分析非罪加害行为的诸多情形： 第一，犯罪构成要件缺失。对于犯罪构成实体要件部分缺失的，包括犯罪主体不适格、主观罪过不具备、行为性质不符合、行为程度不严重等等，如果查明被告人没有实施犯罪行为，民事法院不应当支持被害人的起诉请求，因为刑事裁判对刑事性质方面的肯定的必要的结论对民事诉讼具有约束力。而对于认为犯罪嫌疑人、被告人行为不构成犯罪的或者主管罪过不具备的，只要认为应当承当相应民事责任，就应当依法对被害人的请求予以支持。 第二，证据不足。因刑事诉讼与民事诉讼的证明标准不同，所以在刑事诉讼中因证据不足无法认定犯罪嫌疑人、被告人有罪的，并不意味着也不能通过明显占优势的证明标准追究民事责任，刑事裁判对民事判决并不具有既判力。可以在刑事诉讼后依托刑事附带民事诉讼程序直接做出民事判决，也可由被害人选择单独提请民事诉讼。 第三，诉讼终止。对于因法定事由导致刑事诉讼程序终止的情形，原则上刑事裁判对民事判决不具有既判力。 （四）深化刑事被害人救助制度 刑事被害人救助制度是为保护刑事被害人利益，在犯罪嫌疑人、被告人无法赔偿情况下由国家进行补偿的制度。其赖以确立的思想是：国家原则上应当采取措施为某些暴力犯罪被害人提供经济补偿。(23)现实中，刑事案件尤其是造成被害人伤亡的案件中被告人及其他赔偿义务人没有赔偿能力或赔偿能力不足的情况大量存在，有的刑事案件发生后难以查获犯罪嫌疑人或者证据不足无法认定责任者，致使刑事被害人或其近亲属依法要求赔偿经济损失的权利不能实现，严重影响生活生产和社会和谐稳定，亟需国家予以司法救助。联合国条约和各国法律均将救助对象限定为严重暴力犯罪的被害人。如联合国《对罪犯和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第12条把遭受严重罪行造成的重大身体伤害或身心健康损害的受害者作为补偿对象，美国各州获得补偿的条件比较类似，包括行凶、家庭暴力、强奸、猥亵、杀人、醉酒驾驶在内的几乎所有暴力犯罪或者侵犯人身的犯罪。目前，世界上已有30多个国家和地区确立了刑事被害人司法救助制度。我国也先后制定发布了《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》、《关于建立完善国家司法救助制度的意见（试行）》，对建立和完善我国的司法救助制度提出了要求，并特别规定“因过失犯罪或不负刑事责任的人（如精神病人、不满刑事责任年龄的人）实施的刑事不法行为，导致严重伤残或死亡的刑事被害人，生活困难又无法通过诉讼获得赔偿的，可以参照本意见予以救助”，将非罪加害行为的被害人列为司法救助的对象。笔者认为，除了这些情形之外，对那些虽然没有认定为犯罪但却造成被害人严重损害且加害人无法赔偿的非罪加害行为，国家也应予以救助，不能以刑事犯罪不成立否定民事救助责任。因此，笔者建议，依照公平正义、及时有效、均衡比例的原则，通过进一步明确救助对象、救助条件、救助资金来源、救助范围及金额、救助机构和程序等方面来构建和完善我国的司法救助制度，真正实现对包括非罪加害行为被害人在内的有关被害人的权利实现有力而及时的救济和权益保护。 【注释与参考文献】 ⑴从严格意义上讲，非罪加害行为还可能涉嫌行政违法，比如盗窃他人财物没有达到刑法中的数额较大标准，不仅属民事侵权也是行政违法，行政机关可对行为人做出行政拘留等行政处罚。又如伤害他人身体没有达到轻伤入罪标准但达到轻微伤标准的，不仅是民事侵权行为还是行政违法行为。鉴于本文从被害人权利救济的角度出发，重点关注刑事与民事程序的交叉与冲突，因此对非罪加害行为的行政违法性不再做单独阐述。 ⑵参见陈灿平：《刑民实体法关系初探》，法律出版社2009年版，第37页。 ⑶首先，绝大多数暴力刑事犯并没有经济赔偿能力，张君抢劫杀人案（杀死或伤害50余人）、马加爵杀人案（杀死4人）、杨新海流窜杀人案（杀死67人）、宫润伯变态杀人案（杀死6名儿童）、个体屠宰户石悦军杀人案（杀死12人伤55人），邱兴华案（杀死11人），几乎没有一个被害人获得过被告人的赔偿。参见曹晶晶、李惠嫒：《广东试点国家救助刑事被害人》，载《中国改革报》2007年9月10日第1版。其次，大量案件被害人无法获取赔偿。如哈尔滨市中级人民法院2005年受理刑事附带民事案件177件，被害人获得赔偿69件，赔偿率为38.9％，2006年受理刑事附带民事案件183件，被害人获得赔偿80件，赔偿率为43.7％。参见宫立新、王春艳：《确立刑事被害人国家补偿制度》，载《检察日报》2007年6月21日第3版。 ⑷[美]埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第253页。 ⑸参见杨涛：《偷车杀婴判赔1．7万元，合理吗》，载《方圆》2013年11期。 ⑹参见[英]詹姆斯·迪南：《解读被害人与恢复性司法》，刘仁文、林俊辉译，中国人民公安大学出版社2009年版，第72页。 ⑺这里要特别指出的是，行刑关系不同于民刑关系，主要理由是行政法与刑法都是公法，在价值目标、责任性质等方面有其共同性，譬如行政处罚与刑罚都具有惩罚性，其价值目标都有维护社会秩序的要求，所以行刑关系存在一定的吸收，譬如盗窃犯罪，刑事法院做出有罪判决后行政机关不应再做出行政拘留决定，行政机关先期已经罚款的，后期刑事法院在判决时应予考虑，适当减轻罚金数额。与行刑关系不同，民刑关系中刑事目标是惩罚性，民事目标是补偿性，二者并行不悖，不存在以刑代民和以民代刑的条件。 ⑻在刑事诉讼中，美国加州法律要求陪审团所作的任何裁决，均需全体一致，而在民事诉讼中只要求十二名中的九名认定即可。在先期的刑事诉讼中，陪审团由九名黑人、两名白人和一名西班牙裔组成，而民事诉讼中，陪审团由九名白人、一名西班牙裔、一名亚裔和一名黑人与西班牙裔的混血组成。刑民诉讼中各占绝对优势的黑人和白人组成的陪审团使人们对该案的关注远远超过案件本身而直接上升为对美国种族问题的关注。参见蔡彦敏：《从O·J·辛普森刑、民事案件评析美国诉讼制度》，载《中外法学》1998年第6期。 ⑼本案案号为：（2006）皋民一搬初字第0347号。 ⑽张新宝：《侵权责任法立法：功能定位、利益平衡与制度构建》，载《中国人民大学学报》2009年第3期。 ⑾参见姚毅奇、蒋凌申：《因侵权而犯罪：刑事侵权精神损害赔偿新解——兼议侵权责任法与刑事法的协调》，载《国家检察官学院学报》2004年第6期。 ⑿主要体现在三个文件之中，分别是1985年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》、1985年《最高人民法院关于审理经济纠纷发现违法犯罪必须严肃执法的通知》、1987年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》。 ⒀参见陈光中：《刑事诉讼法学》（新编本），中国政法大学出版社1996年版，第231页。 ⒁参见奚玮：《刑民合一抑或刑民分审——刑事附带民事诉讼制度评析》，载《国家检察官学院学报》2002年第6期。 ⒂2009年10月8日，扬州市扬子江路发生一起车祸，被害人一死一伤。被害人家属将车主及借车人告上法庭，法院受理后经请示最高人民法院，在肇事司机未归案、刑事部分未定案情况下，扬州中院以“先刑后民”判处民事赔偿55万元，让伤者得到了及时救治，保住了生命。该案成为扬州市“先刑后民”判决第一案，也成为全国最早的“先民后刑”案例之一，该案还被评为全国百优法律援助精品案例。参见《扬州“先民后刑”案例示范全国》，载《扬州晚报》2011年12月28日第16版。 ⒃参见龚晶：《禁止重复评价原则研究——以量刑规范化为视角》，载《法制与社会》2013年第3期。 ⒄参见洪巧：《我国刑事被害人司法救济制度的困境和出路》，载《重庆科技学院学报》2013年第6期。 ⒅参见王洪祥等主编：《中国与欧盟刑事司法制度比较研究》，中国检察出版社2005年版，第71—73页。 ⒆参见黄立：《诉讼权利告知的实证研究》，载《法学杂志》2007年第3期。 ⒇[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第562页。 (21)刑事法院认定为诈骗性质的，民事法院不应认定为盗窃，刑事法院认定为正当防卫的，民事法院不应否定。 (22)参见李哲：《刑民交叉案件中的既判力问题探析》，载《当代法学》2008年第4期。 (23)前引⑹，[英]詹姆斯·迪南书，第41页。 【作者简介】最高人民检察院职务犯罪预防厅副厅长，法学博士 【文章来源】《中国法学》2014年第5期

【摘要】防卫过当的罪过形式与对正当防卫是否必须具备防卫意识（主观的正当化要素）的认识密切关联：如果站在行为无价值的立场，坚持防卫意识必要说，则防卫过当的罪过形式宜确定为过失，其具体罪名为过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪；反之，如果站在结果无价值的立场，采取防卫意识不要说，则在偶然防卫的场合，防卫过当的罪过形式既可能是故意，也可能是过失，其具体罪名应视具体情况而定。

【关键字】正当防卫；防卫过当；偶然防卫；罪过形式

根据我国刑法第20条第2款的规定，所谓防卫过当，是指正当防卫明显超过必要限度因而造成重大损害的行为。从文义解释出发，同时考虑到与刑法第20条第3款的规定相协调，以及联系1997年对1979年《刑法》关于正当防卫条件修改的立法精神来看，应当认为，通常只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题；相反，如果只是造成不法侵害人轻伤以及针对财产进行防卫（针对不法侵害工具实施防卫）的，一般不存在防卫过当问题。对于防卫过当，虽然依法“应当”减轻或者免除处罚，但由于刑法对故意犯罪和过失犯罪处罚的严厉性相差甚大，因此，准确、合理地界定防卫过当的罪过形式，对于鼓励公民积极同违法犯罪活动作斗争，保护防卫人的合法权益具有重要意义。

一、既有观点概览对于防卫过当，司法实践往往出于所谓的“稳妥”考虑，大多将其认定为（间接）故意犯罪，认定为过失的情况并不多见，只是在处罚时适当从宽。当然，刑法理论界对于该问题也是歧见纷呈，莫衷一是。对此，正如陈兴良教授所言，防卫过当的罪过形式成为了正当防卫理论中观点最混乱的问题之一。[1]例如，有人认为，防卫过当既可以是过失，也可以是故意。其中的故意既包括间接故意，也包括直接故意；而过失则既包括疏忽大意的过失，也包括过于自信的过失。[2]有人指出，防卫过当既可以是过失，也可以是间接故意，但不可能是直接故意。[3]值得说明的是，由于支持该观点的学者较多，因而其至今仍然是我国刑法理论的通说，同时也基本上是司法实践的态度。有人表示，根据1979年《刑法》对正当防卫限度条件的规定，过失和间接故意都可以是防卫过当的主观罪过形式，而现行刑法所规定的防卫过当在主观方面只能是间接故意。[4]有人主张，防卫过当只能是过失，而且主要是疏忽大意的过失（特定情况下也包括过于自信的过失），但是不包括故意。[5]如此等等，不一而足。

二、前提的厘定众所周知，防卫过当以正当防卫为前提，换言之，只有具备了正当防卫这一前提，才可能存在防卫过当问题。由此可见，如果对正当防卫的成立条件认识不同，则必然对防卫过当的罪过形式产生分歧。

德、日刑法理论通常认为，成立正当防卫必须具备如下几个条件：第一，客观上存在急迫不法的侵害；第二，必须为了保护自己或者他人的权利而实施防卫；第三，防卫行为必须具备必要性与相当性。但对于正当防卫的成立是否要求防卫人具有“防卫意识”，则一直存在激烈的争议。具体而言，立足于行为无价值论立场的学者一般采取防卫意识必要说。这是因为，在行为无价值论看来，违法的本质在于规范违反，其实体在于违反规范的意思，因此，只有对自己的行为作为正当防卫被法律所允许这一许可（容许）性的认识才是主观的正当化要素。反之，如果不存在这一认识，就意味着是出于违反规范的意思而实施行为，因而具有行为无价值论上的违法。这样，在行为无价值论中，防卫意识自然属于主观的正当化要素。但是，结果无价值论者对此展开了批判，在结果无价值论看来，即便欠缺防卫的意识，即对处于正当防卫状况并无认识之时，仍然成立正当防卫。这是因为，只要客观上处于正当防卫状况，便具有防卫效果，在防卫所必要的限度之内，客观上也减少、消灭了对不法侵害者的保护必要性，仅此便可以直接体现违法阻却的效果，据此，防卫意识并不是正当防卫的必要条件。[6]当然，需要说明的是，采取防卫意识不要说，并不是说在具备防卫意识的情况下不成立正当防卫，而是说一方面，如果具备防卫意识，当然成立正当防卫（以符合正当防卫的其他条件为前提）；另一方面，如果不具备防卫意识，但没有超过正当防卫限度条件的，也同样成立正当防卫。可见，采取防卫意识不要说导致正当防卫的成立范围要大于防卫意识必要说。

可以肯定的是，现实生活中的防卫人绝大多数都具有正当防卫意识，因此，对于防卫意识这一条件是否必要的争论，其实践意义主要体现在偶然防卫的场合。例如，甲已用枪瞄准并准备射杀乙，丙却并不知道这一情况，基于杀人故意将甲射杀。对此，根据防卫意识必要说，由于丙在主观上是基于杀人（而非保护他人生命）的意思实施枪杀行为，该行为在客观上也导致了甲死亡的结果，因此，丙的行为应构成故意杀人罪（既遂）。而根据防卫意识不要说，丙虽然是出于杀人（而非保护他人生命）的意思实施枪杀行为，但由于该行为在客观上是处于正当防卫的状况下，而且事实上也达到了防卫的效果，因此，丙的行为属于正当防卫而非故意杀人。

我国刑法理论一般认为，正当防卫的成立除了需要满足其他条件外，还需具备防卫意识这一主观条件，因为防卫意识是正当防卫区别于其他不法加害行为（如相互斗殴、防卫挑拨等）的重要标志。而且，上文所列举的关于防卫过当罪过形式的四种代表性观点也是在此基础上展开争论的。

防卫意识必要说和不要说两种观点究竟孰是孰非，不是本文所要讨论的课题。在此之所以还要提出这一问题，是因为如果赞成防卫意识不要说，则必然承认偶然防卫，进一步必须承认偶然防卫也存在过当。而具备防卫意识的防卫过当与偶然防卫过当的罪过形式并不相同，因而有必要分别讨论。

三、具备防卫意识的防卫过当的罪过形式首先要表明的是，在我看来，如果坚持防卫意识必要说，则前述第四种观点是可取的，即应当认为防卫过当的罪过形式不能为故意（含间接故意），而宜限定为过失，并且主要是疏忽大意的过失（特定情况下也包括过于自信的过失），相应的，其具体罪名应为过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪。需要说明的是，本文并不打算直接证立这一观点，而是通过对其他观点（即认为防卫过当的罪过形式可以是故意）的质疑和批驳来论证本文所持观点的合理性。

第一，认为防卫过当的罪过形式可以是故意的观点有混淆防卫意识（故意）和犯罪故意之嫌。众所周知，防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，根据刑法第20条的规定，是指防卫人的防卫出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意识的重点在于防卫认识，即防卫人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害行为作斗争。这就表明，防卫人主观上不可能认为自己的防卫行为是危害社会的故意犯罪行为，相反，认为自己的防卫行为是对社会有利因而是为法律所允许和鼓励的行为。而关于犯罪故意，根据刑法第14条的规定，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。由此可见，防卫意识同犯罪故意存在本质差异。

从一般生活意义上理解，防卫行为当然是“故意”或者“有意”实施的，但这种故意从刑法意义上看，显然不同于犯罪的故意。例如，行为人甲在黑暗中为了寻找盗窃目标而划亮火柴，结果不小心引发火灾把仓库烧毁。对此，我们显然不能说因为甲是“故意”划亮火柴而引发火灾，所以认定甲的行为构成放火罪，相反。只能说甲是因为“不小心”（即过失）引起火灾而烧毁财物，所以甲的行为构成失火罪。基于同样的道理，不能因为正当防卫是出于防卫故意而实施的，就认为防卫过当也是（犯罪）故意。

第二，或许从理论上可以将整体的防卫行为（含防卫过当部分）的行为与结果分解为两部分：一部分是制止不法侵害所必需的，是有益于社会的；另一部分则是制止不法侵害所不应有的，是危害社会的。[7]但是，从现实情况来看，由于防卫行为往往是防卫人在高度紧张的精神状态下实施的，而且，通常都是在非常短暂的时间内完成的。因此，很难想像在这种情况下，防卫人由起先对其防卫行为和结果持正当的防卫意识的瞬间突然转变为犯罪的故意。由此可见，人为地将一个完整的防卫行为机械地割裂开来，将前一半认定为正当防卫，后一半认定为防卫过当是不符合实际的，也是没有意义的。事实上，果真前一半行为是正当防卫，后一半行为也难以认定为防卫过当，而宜认定为防卫不适时。因此，不能认为防卫人在实施防卫时，对前一部分（适当部分）持正当防卫的意识，对后一部分（过当部分）持犯罪的故意。[8]

第三，应当承认，认为防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意的观点，具有相当的合理性。从常理上讲，防卫人在出于制止不法侵害的意图（即防卫意识）而实施防卫时，完全可能放任自己的行为造成重大损害。如同一般的间接故意犯罪，完全可能在追求正当目的的同时，放任另一危害社会结果的发生。但是，一方面，如前所述，在防卫人基于防卫意识实施防卫行为时，不仅认识到自己的行为是保护合法权益的行为，而且认识到自己对不法侵害人造成伤亡，是法律所允许乃至鼓励的行为。既然如此，就难以认定防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，更谈不上对该危害结果持放任的态度。另一方面，间接故意和直接故意都属于刑法上的故意，二者没有本质不同，正因如此，刑法才对它们一并加以规定。在防卫人具备防卫意识而又防卫过当的情况下，将间接故意的防卫过当适用刑法关于防卫过当的规定，而直接故意的防卫过当不适用刑法关于防卫过当的规定，有悖于刑法上故意概念的统一性。换言之，如果认为防卫过当可以出于间接故意，那么，就没有理由排斥防卫过当的主观罪过也可以是直接故意。

在我看来，之所以得出防卫过当的罪过形式包含间接故意，排除直接故意的结论的根源，在于人们没有遵循刑法解释学的基本方法论，违反了刑法解释学作为“规范学”的学科属性，即简单地以具体事案肢解甚至取代刑法规范。应当明确，刑法解释学是以刑法规定为基础，对刑法规范本身进行解释而形成的学科体系，这就要求我们的解释结论不能违背刑法规范的统一性。由于刑法总则第14条对犯罪故意的规定包含了直接故意和间接故意，所以不能任意违背刑法的这一规定，人为地对其作出不合理的分解。[9]

第四，认为防卫过当的罪过形式存在故意（包括直接故意和间接故意）的观点，不符合我国刑法关于故意犯罪和过失犯罪构成要件的规定。根据刑法总则第14条、第23条及刑法分则各具体条文对故意犯罪的规定，故意犯罪原则上都是“行为犯”，即通常情况下，只要行为人出于犯罪故意实施了犯罪行为，无论是否造成危害结果，原则上都构成犯罪。[10]换言之，危害结果是否发生，并不能成为判断该行为是否构成故意犯罪的根据，而通常只是既未遂的区分标准。如故意杀人行为，如果没有致被害人死亡，便成立故意杀人罪未遂或预备或中止；如果导致被害人死亡，则构成故意杀人罪既遂。但无论行为最终是否造成被害人死亡，都构成故意杀人罪。而关于过失犯罪，根据刑法总则第15条及刑法分则各具体条文的有关规定，都必须造成了危害结果才构成犯罪。易言之，对于过失行为，如果没有发生相应的危害结果，就不能追究行为人的刑事责任。例如过失致人重伤罪，必须发生被害人重伤害的结果，才能以该罪名追究行为人的刑事责任，反之不构成犯罪。之所以作出这种差别性规定，是因为现代刑法以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为补充（例外）。

就防卫过当而言，如前所述，其以造成不法侵害人重伤、死亡为成立条件。由此可见，认定防卫过当成立故意犯罪并不合适，因为故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪的成立并不以出现重伤、死亡结果为必要。相反，只能是过失犯罪，具体而言，是过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。

或许有人会对此提出疑问，认为间接故意犯罪的成立也以发生犯罪结果为必要，既然如此，就不能得出防卫过当是过失犯罪的唯一结论。应当说这一质疑是有一定道理的。对此，我的辩解理由有三点：首先，从规范性看，间接故意和直接故意是同质的。既然直接故意犯罪的成立不以犯罪结果为必要，那么，认为间接故意犯罪的成立以发生犯罪结果为前提的观点本身就是没有道理的。其次，无论从理论还是从客观事实来看，都完全可能存在值得科处刑罚的间接故意犯罪未遂。例如，行为人向牵着狗散步的被害人的方向射击，子弹却从狗和人中间穿过。根据主观主义倾向较为明显的我国刑法通说，如果行为人的意图是杀人，则该行为构成故意杀人（未遂）；反之，如果行为人的意图只是杀狗，而对被害人的死亡持放任态度，由于被害人并未死亡，因而不构成故意杀人罪（未遂）。同时，由于狗也未被杀死，因此也难以成立故意毁坏财物罪。可见，对于该案，根据通说，确定行为人的主观意图为何是关键。但是，对于上述案例，无论行为人的意图何在（即杀人抑或杀狗），行为在客观上对被害人生命所具有的危险（即法益侵犯）是完全一样的，决不会因为行为人的意图是杀人还是杀狗而有所改变。既然如此，就应当肯定间接故意犯罪未遂具有的可罚性。[11]最后，防卫过当以造成不法侵害人死亡、重伤为成立条件。但就间接故意杀人而言，即便没有造成任何伤亡结果，如前所述，也成立犯罪；就故意伤害来说，如果造成轻伤，也应当构成相应的犯罪。而过失致人轻伤的，并不构成犯罪。由此可见，认为防卫过当的罪过形式可以是间接故意的观点是难以立足的。

第五，对于防卫过当，根据我国刑法第20条第2款的规定，应当减轻或者免除处罚。国外刑法大多也采取了相同或类似的立法例，例如，日本刑法第36条第2款规定：超出防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚。关于防卫过当减免处罚的依据（理由），国内刑法学界基本上没有展开讨论。在国外，主要有如下三种学说：责任减少说认为，由于防卫过当不是正当防卫，因此不存在违法性阻却事由，也即具有违法性，但由于防卫过当是在紧急状态下实施的，防卫人受到不法侵害者的心理压迫，因此不能给予强烈的非难。也就是说，防卫过当的违法性与一般犯罪没有区别，只是责任不同。违法减少说认为，防卫过当虽然不完全符合正当防卫的要件，但与一般的法益侵害行为不同，而是针对紧迫的不法侵害防卫正当的利益，因此，防卫过当的违法性就减少了。违法责任减少说则认为，防卫过当不仅违法性减少了，而且责任也减少了，这就是刑罚的减免依据。[12]

由于我国刑法规定，对于防卫过当，应当“减轻”或者“免除”处罚，因此，关于减免处罚的依据应当采取违法责任减少说，即防卫过当不仅在于法益侵害减少了，而且主观上的可非难性也减轻了。说违法性减少了，是因为防卫过当的前提是正当防卫，此时（在防卫的必要限度之内），不法侵害者的法益已经（部分）丧失了刑法的保护必要性，而这一部分正好减少（抵消）了防卫过当的违法性。正是基于此，刑法才规定应当“减轻”处罚。但是，仅着眼于违法性减少，不能说明为什么对于防卫过当在特定情况下应当“免除”处罚，因为防卫过当只是违法性（法益侵犯性）减少了，而不是没有违法性，否则，刑法就会完全免除对防卫过当行为的处罚。由此可见，防卫过当在特定情况下应当“免除”处罚的依据应当在于防卫人的罪责减少了。换言之。由于防卫过当是在紧急状态下，防卫人受到不法侵害者的心理压迫，基于恐怖、惊愕、兴奋等实施的行为，因此不能给予强烈的非难。[13]既然如此，表明防卫人就防卫过当所持的主观罪过并不严重，因此，将其认定为故意是不妥当的。相反，将其认定为过失，一方面，符合过失犯罪（在整体上）属于非严重犯罪这一性质；另一方面，也与现行刑法对正当防卫的限度条件所采取的“宽容”态度相吻合。

第六，如果认为防卫人在具备防卫意识的情况下，对防卫过当可以出于故意，还会面临一个无法解决的难题，即对假想防卫过当应如何处理？因为根据通说，假想防卫时，要么仅成立过失犯罪，要么属于意外事件。问题是，假想防卫也存在过当问题，即本来并不存在正在进行的不法侵害，行为人却误认为存在，并进而实施“防卫行为”，但即使行为人所误想的侵害是真实的侵害，其防卫也明显超过了必要限度造成了重大损害。例如，A的朋友B，对还没有开始实施侵害行为的C用木棍进行殴打，也没有停止的意思，在与手上同样拿着木棍的C对峙之际，听见B的叫声而跑来的A，不知真相，误认为B受到C的攻击，为了排除侵害，向C开枪射击，致C死亡。如果说防卫过当的罪过形式可以是故意，而在本案中，A对自己的假想防卫行为显然是出于过失，而且是疏忽大意的过失，因此，如何确定A的假想防卫过当的罪过形式便成了疑问。[14]由此可见，认为防卫过当的罪过形式可以是故意的观点无法协调和解决假想防卫过当的罪过形式。

第七，使法律之间相协调是最好的解释方法（Concordarelegeslegibusestoptimusinterpretandimodus）。我国刑法第20条第3款规定了特殊正当防卫，特殊正当防卫是相对于一般正当防卫而言的，其特殊之处主要在于起因条件不同，即只有当面临正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而实施防卫的，才不存在防卫过当问题。可是，在坚持防卫意识必要说的前提下，如果认为一般正当防卫中的防卫人对于整体的防卫行为（适当部分＋过当部分）可以出于犯罪故意，则意味着特殊正当防卫中的防卫人也可能出于犯罪（杀人、重伤）故意，这是不可思议的。

综上所述，不难看出，在出于防卫意识实施防卫而又过当的情况下，如果认为对防卫过当可以是故意（包括直接故意和间接故意），会陷入一系列难以协调的矛盾之中。相反，如果认为防卫过当的罪过形式只能是过失，而且主要是疏忽大意的过失，即防卫人应当预见自己的行为是过当行为，并且可能明显超过必要限度造成重大损害的结果，因为疏忽大意而没有预见。既可以很好地解决上述矛盾，也与刑法放宽正当防卫的限度条件，鼓励公民勇敢、积极地同违法犯罪活动作斗争的精神相吻合。

另外，值得指出的是，在本文看来，我国司法实践和刑法理论之所以认为防卫过当存在故意，可能在两个问题上存在值得商榷的地方：

问题一，混淆了防卫过当和事后防卫的关系。例如，甲手持木棍对正在实施盗窃行为的乙进行防卫，在将乙制服之后，甲仍然对乙进行殴打，最终致乙重伤。不可否认，设例中甲的后一行为构成故意伤害罪，但这已经不是防卫过当问题，而是在不法侵害人乙被迫停止不法侵害行为后，防卫人甲故意实施的犯罪行为，因为防卫过当必须以存在正在进行的不法侵害（即要求不法侵害还在进行）为前提。由此看来，讨论防卫过当的罪过形式应当先明确其存在前提，否则，就会陷入无谓的纷争之中。

问题二，人们通常习惯于事先认为，对于轻微的不法侵害行为也可以实施防卫，而当防卫手段较为激烈，因而造成对方重伤、死亡等严重后果时，如果不以故意犯罪论处，则感觉有失均衡，有悖人们的正义观念，于是容易得出防卫过当可以是故意的结论。例如，甲某晚在自家瓜地的棚屋里看防盗贼，忽见同村村民乙路过瓜地时顺手牵羊抱走一个西瓜，于是，拿起身边事先准备好的猎枪朝乙射击，当场将乙打死。对于本案，不少人认为甲属于防卫过当，构成故意杀人罪。应当说，认为甲的行为构成故意杀人罪是合理、可取的，但本文认为，得出这一结论并非因为甲构成防卫过当，而是因为对于乙盗窃一个西瓜的行为，甲根本不能实施刑法意义上的正当防卫。既然如此，自然无所谓防卫过当。

当然，要深刻说明这一点，尚需了解正当防卫制度所蕴涵的价值冲突。不可否认，“正当防卫无历史”。[15]自古以来，正当防卫就被认为是人们的自然权利，因为“正不必向不正让步”；同时，依照社会契约论的解释，对于自己破坏（违反）法律的人（即不法侵害人）不得要求法律的保护。因此，在正当防卫中，不必严格衡量保护的法益与侵害的法益是否均衡，只要有必要就可以实施任何性质的“防卫行为”。但是，随着世态趋于平和，国家制度进一步完善，在（自己的）权利遭受不法侵害时，国民可以通过谋求国家（机关）的力量予以保护。另外，如果说只要是为了保护权利便可以实施任何行为，必然导致法益的极度失衡。于是，立足于社会功利主义的立场，主张对正当防卫予以一定限制的观念获得越来越广泛的认同与支持，此即所谓“正当防卫权的社会化”。[16]尤其“在法治国家中，不应该允许私人行使实力来阻止或解决法益侵害或法益冲突，而应该以由国家机关根据法定程序来保护法益、解决法益冲突为原则。因为，允许私人依靠个人实力进行法益保护的话，反而导致法秩序的混乱。但是，在侵害法益的危险迫在眉睫、依靠国家机关来恢复或预防对法益的侵害显然是不可能或明显困难的紧急情况下，不允许私人行使实力，就不仅不能保护法益，而且也难以维持法律秩序，招致社会秩序的混乱。这样，刑法，作为国家机关救济的补充，为实现法的自己维护……承认了私人的侵害法益的行为。”[17]

由上可见，正当防卫制度实际上是包含了“法保护”与“个人保护”悖论性的矛盾体，二者表现为彼消此长的关系。从各国立法例来看，不同的国家对此价值取向并不完全相同。但大体可以肯定的是，法治程度越高，则越侧重于“法保护”，从而对正当防卫的条件作了严格的限制。[18]限制的表现之一就是强调防卫行为必须具有必要性与相当性，即防卫行为只有在排除不法侵害的必要限度内才是被允许的（必要性），但并非所有具备必要性的防卫行为都被允许，相反，防卫行为必须限定在相当的范围之内（相当性）。[19]就法治的应有价值导向而言，本文认为，对我国刑法中的正当防卫也应作如是要求，否则会导致私力救济泛滥，从而破坏法秩序的和平。就此而言，对于上文设例，由于乙盗窃一个西瓜的行为并不具有进攻性、破坏性和紧迫性，因此，甲对此不能实施所谓的正当防卫，遑论采取枪击这种极端激烈的手段。

四、偶然防卫过当的罪过形式以上讨论了具备防卫意识的防卫过当的罪过形式问题。但偶然防卫过当的罪过形式是什么？显而易见，由于行为人在不具备防卫意识的情况下实施的防卫行为既可能出于故意，也可能是过失。因此，就偶然防卫过当而言，行为人的罪过形式既可能是故意（包括直接故意和间接故意），也可能是过失（包括疏忽大意的过失与过于自信的过失）。例如，行为人在故意实施杀人行为时，客观上符合了正当防卫的前提条件（他人正在实施一般伤害行为），但即使行为人认识到了事实真相，其行为也明显超过了必要限度造成了重大损害（如致人死亡），此时，宜认定为故意的防卫过当（故意杀人罪）。再如，行为人过失实施的重伤行为，客观上符合了正当防卫的前提条件（他人正在实施盗窃行为），但即使行为人认识到了事实真相，其行为也明显超过了必要限度造成了重大损害（如致人重伤），这时认定为过失的防卫过当比较合适（过失致人重伤罪）。

【作者简介】

胡东飞，四川大学法学院副教授，法学博士。

【注释】

[1]参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第345页。

[2]参见彭卫东：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第107页。

[3]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社。1993年版，第233—235页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第768页；陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第177页。

[4]参见王政勋、贾宇：《论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式》，载《法律科学》1999年第2期；闵捷、傅强：《论防卫过当的主观罪过形式》，载《犯罪研究》2005年第3期。

[5]参见曾宪信等：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第134页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第269页。

[6]参见（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第414—418页；（日）西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第128页。

[7]参见前注[3]，高铭暄主编书，第236页。

[8]参见前注[5]，张明楷书，第268页。

[9]详细论述，请参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第44页。

[10]这是就绝大部分故意犯罪而言的，对少数故意犯罪，刑法要求其成立必须达到“数额较大”、“情节恶劣”等，如盗窃罪和诈骗罪的成立均要求数额较大，虐待罪和遗弃罪的成立都要求情节恶劣等。这一方面是出于控制处罚范围，节约司法成本等考虑；另一方面，也是由犯罪的应受刑罚处罚程度的社会危害性的本质特征所决定的。

[11]参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第33页。

[12]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第169页。

[13]关于这一点，从国外刑法关于防卫过当的特别处罚规定中也能得到印证。例如，德国刑法第32条规定了正当防卫，其第33条规定：“行为人由于慌乱、恐惧或者惊吓而防卫过当的，不受处罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“正当防卫人防卫过当的，法官依自由裁量减轻刑罚。正当防卫人由于可原谅的慌乱或者惊惶失措而防卫过当的，不处罚。”德国主流观点认为，这种情况下，虽然行为具有违法性，但责任双重减轻。一方面，行为人的责任因为面对不法侵害所产生的心理上的压力而减轻；另一方面，行为人不仅是损害了一种法益，而且保护了另一种法益，这种对法益的救援降低了不法，因而间接地降低了责任。这种双重的责任减轻，导致行为的不法内容、责任内容尚未达到值得科处刑罚的程度，因而不处罚。参见（德）汉斯·海因里希—耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第588—589页。

[14]参见前注[5]，张明楷书，第269页。

[15]此为德国学者Geib的名言。

[16]参见前注[6]，西田典之书，第117—118页。

[17]（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第209页。

[18]例如，由此便不难理解，在德国和日本，原则上只有为了使“自己”或者“他人”的权利免受急迫的不法侵害时，方可实施正当防卫。而对于针对国家和社会利益的不法侵害，通常只有同时涉及个人利益时，才可以正当防卫。

[19]也正因如此，德、日刑法理论和司法实践对事先已经预期到了的不法侵害实施防卫的，采取了严格限制的态度。

【摘要】修改后刑诉法规定，行政机关在行政执法过程中所收集的物证、书证等证据材料和侦查机关通过技术侦查措施收集的材料，都可以在刑事诉讼中作为证据使用。理由在于：这些行政证据材料一般都是不可重新收集的，且其收集方式与侦查机关的收集方式并无实质区别；在侦查特定刑事案件过程中，侦查机关不仅难以获得实物证据，而且无法获取有益侦查线索，而技术侦查和特殊侦查措施的使用，可以使侦查人员获取大量常规侦查措施无法获取的事实和信息。当然，两种证据材料作为刑事证据使用，都需要遵循非法证据排除规则，对证据的合法性进行审查。

【关键词】行政证据技术侦查材料证据资格证据能力

一般情况下，侦查人员为调查案件事实所收集的证据材料，都可以被作为指控犯罪的证据，并被允许出现在法律程序之中，接受司法人员的审查和检验。这些被允许进入司法程序的证据材料，只有在同时具备证据能力和证明力的前提下，才能转化为定案的根据。但过去长期以来，基于特定的刑事政策，侦查机关收集的两类材料都被否定了证据资格，更不被允许作为检察机关指控犯罪的证据。其中一类是行政机关在行政执法过程中所收集的证据材料，另一类则是侦查人员通过技术侦查手段所获取的证据材料。

为保证公安机关、检察机关在侦查案件中获得足够多的侦查手段，适度扩大侦查机关获取的证据范围，2012年修改后刑诉法放宽了对这两类特殊证据适用的限制，明确规定，行政机关在行政执法过程中所收集的物证、书证、视听资料、电子数据，侦查机关通过技术侦查手段所获取的证据材料，都可以在刑事诉讼中作为证据使用。

但这种立法发展也衍生出一些新的问题：行政机关在行政执法过程中所收集的实物证据，究竟是具有被准许出现在法庭上的资格，还是可以直接成为法院定案的根据？行政机关所收集的其他证据是否也可以被作为刑事证据使用？不仅如此，侦查机关根据法律的授权所获取的相关证据材料，究竟是否具有证据能力？假如侦查机关超越了法律的授权，通过非法技术侦查手段获取了证据材料，法院可否将这些证据材料予以排除？笔者结合刑事证据法的基本原理，对上述两种特殊证据的证据能力问题进行初步讨论，以便揭示出更多的证据运用规律。

一、行政证据的刑事证据资格

（一）行政证据直接转化为刑事证据的理由

根据修改后刑诉法的规定，对于行政机关在行政执法过程中所收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，公安机关、检察机关可以作为证据使用。为什么允许侦查机关可以将部分行政证据作为指控犯罪证据使用呢？这些由行政机关收集的证据本来只能作为行政处罚的依据，为什么可以被确认了刑事诉讼的证据资格呢？

我国刑事司法的实践情况表明，大量刑事案件都是由行政案件转化而来的，行政处罚程序与刑事诉讼程序经常具有前后相连的关系。例如，侵犯知识产权、制造假冒伪劣商品、逃避缴纳税款、非法经营、逃避海关监管、交通肇事等案件，就处于行政违法与刑事犯罪的交叉地带，那些严重的行政违法案件完全有可能成为犯罪案件。在对上述案件的查处过程中，经常是工商行政管理机关、税务部门、海关、公安机关等率先启动行政执法程序，甚至作出了行政处罚决定。但在发现这些案件具备刑事追诉的条件之后，行政执法部门通常会将其移交刑事侦查部门启动刑事诉讼程序。这显然说明，行政违法与刑事犯罪之间的交叉和转换关系，决定了行政执法程序与刑事诉讼程序需要进行有效的衔接。其中，行政机关所收集的行政证据与侦查机关指控犯罪证据之间的转化，就属于这种程序衔接的有机组成部分。

之所以允许侦查机关直接使用行政机关收集的证据材料，主要有两个原因：一是这些证据一般都是不可重新收集的，如果要求侦查机关放弃行政机关收集的证据，而重新通过侦查方式收集证据，这会导致大量证据的灭失，无助于刑事追诉的成功；二是行政机关对实物证据的收集方式，与侦查机关的收集方式并无实质的区别，只要严格遵守行政执法程序，就不会造成侵犯个人权益的后果，因此对这些证据的采纳不会纵容行政机关的非法取证行为。⑴

但是，修改后刑诉法为什么只允许侦查机关使用行政机关收集的实物证据呢？这主要是考虑物证、书证、视听资料、电子数据的客观性比较强，它们的证明力不会轻易受到取证主体和取证方式的影响，行政法与刑事诉讼法对这类证据的法律资格的限制没有明显的差异。不论是行政执法机关还是侦查机关，只要通过合法的搜查、扣押、提取等取证方法，都可以获取到合格的实物证据。相反，证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等都属于言词证据，它们的证明力非常容易受到取证主体、取证方式的影响。而行政法与刑事诉讼法对言词证据的证据能力提出了完全不同的限制条件。与实物证据相比，言词证据在刑事诉讼中的适用要受到更为严格的限制。不仅如此，刑事诉讼法对勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、侦查实验笔录等证据，在取证主体、取证方式、制作笔录等方面提出了一系列较为繁杂的程序要求，而相比之下，行政法对这些笔录的证据要求确实不可同日而语。正因为如此，侦查机关对行政执法机关所收集的证据，只限于使用其中的实物证据，而对其中的言词证据和笔录证据，侦查机关还需要重新制作和重新收集，而不能直接加以使用。

（二）行政证据转化为刑事证据的法律后果

行政机关在行政执法过程中所收集的实物证据可以作为刑事证据使用，这究竟具有怎样的法律后果呢？

首先，对于行政机关在行政执法中所收集的这些证据，无论是公安机关、国家安全机关还是检察机关，都可以作为证据使用。这就意味着，公安机关、检察机关可以将这些实物证据作为指控犯罪的证据，包括将其作为提出公诉意见、批准逮捕和提起公诉的根据。过去，行政机关在行政执法过程中所收集的实物证据，如工商行政管理部门收集的假冒伪劣商品、海关查获的违规进出口货品、税务管理部门收集的涉及税务违法的书面文件等，只能作为行政证据作出行政处罚的证据材料。而在修改后刑诉法实施以后，这类行政证据假如能够证明有关的犯罪事实，那么，公安机关、检察机关就可以将它们作为指控犯罪的证据，从而将它们直接采纳为刑事证据。尤其是在那些行政违法与刑事犯罪发生竞合的案件中，行政机关的行政执法一般属于启动刑事追诉程序的前奏。行政机关在查处行政违法案件过程中，发现该案行为人的行为还涉嫌触犯了刑法，就有可能将该案件移交有管辖权的侦查部门。行政机关在移交案件的同时，还应将其所收集的实物证据一并移交给侦查部门，后者可以将这些证据直接作为刑事证据加以使用。⑵

其次，对于行政机关所收集的这些证据，侦查机关不需要再进行重新收集的过程，而可以将行政机关所获取的证据直接使用，这些证据与侦查机关自行收集的证据具有同等的证据效力。过去，行政机关在查处某一行政违法案件过程中，发现案件可能涉嫌构成某一犯罪罪名的，只能将案件移交侦查机关，侦查机关一般不直接接受行政机关已经获取的证据材料。侦查机关经过立案审查，作出立案决定后，还要按照刑事诉讼法的要求收集证据。即便是对于行政机关已经收集的实物证据，侦查机关还要通过重新搜查、扣押、勘验、检查、提取等侦查活动，将这些实物证据从行政证据转化为刑事证据。这种证据转化活动固然遵循了刑事诉讼法所确立的法定程序，但也费时费力，影响了刑事侦查的效率。在修改后刑诉法实施以后，行政机关将案件一旦移交侦查机关，就可以直接将相关实物证据一并予以移交，侦查机关无须再重新实施各类侦查行为，而是通过简单的书面登录，就可以将行政机关收集的实物证据连同它们所制作的相关证据笔录，一并作为指控犯罪的证据载入案卷之中。换言之，行政机关先前所收集的实物证据连同所制作的证据笔录，都可以被侦查机关接受，成为侦查案卷的一部分。

再次，侦查机关对行政机关所收集的证据，可以使用的只限于物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，而不包括证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等言词证据，也不包括勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录等笔录证据。具体而言，行政机关在向侦查机关移交案件时，所提交的证据只限于物证、书证、视听资料、电子数据，也就是只限于移交传统的四类实物证据。行政机关在行政执法过程中所收集的其他证据，包括言词证据和笔录证据在内，都不能直接转化为刑事证据。侦查机关对这些证据不能直接载入案卷，更不能作为侦查终结、批准逮捕或者提起公诉的依据。例如，对于环境保护部门对某一环境污染案件所做的鉴定意见，侦查机关在案件移交侦查之后，不能作为认定被告人有罪的依据，而只能另行委托有鉴定资格的司法鉴定人，进行重新鉴定，出具新的鉴定意见。又如，公安机关治安行政部门对有关人员所做的谈话笔录或询问笔录，在案件被移交侦查部门之后，一律不得随案移交。侦查部门要调查相关事实，只能重新讯问嫌疑人，或者重新询问证人，从而制作新的讯问笔录和询问笔录。

最后，侦查机关对这些行政证据仅仅作为指控犯罪的证据，但这些证据要转化为法院定案的根据，还需要经受证据能力和证明力方面的审查。侦查机关已经接受了行政机关移交的实物证据，也只是承认了这些证据的证据资格而已。这既不意味着侦查机关承认了这些证据的证据能力，也不意味着这些证据必然可以被作为定案的根据。换言之，行政机关所收集的这些实物证据一旦被侦查机关予以接受，并被载入案卷，就与侦查机关自行收集的其他证据一样，都要经受证据能力和证明力方面的审查。例如，对于工商管理部门在行政执法案件中查获的假冒伪劣商品，侦查机关可以采纳为物证、书证或视听资料。但这些物证、书证、视听资料仍然有可能是违法获取的，也仍然有可能是虚假或者伪造的，其证据能力和证明力仍然要经受全面审查。一旦在证据能力或证明力方面出现问题，法院照样可以将这些实物证据予以排除，不作为定案的依据。

二、技术侦查材料的刑事证据资格

修改后刑诉法对公安机关、检察机关采取技术侦查措施确立了授权性规则。根据这一规则，公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施；检察机关在立案后，对于重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，经过严格批准手续，可以采取技术侦查措施。据此，公安机关、检察机关针对特定的刑事案件，可以采取包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、秘密录像、秘密获取物证、邮件检查等专门侦查手段。与此同时，在侦查过程中，公安机关还可以采取两种特殊侦查措施：一是隐匿身份的侦查措施，也就是通常所说的利用特情、耳目、线人等进行的侦查活动；二是控制下交付措施，也就是对于给付毒品等违禁品或者财物的犯罪案件，侦查机关在发现非法或可疑违禁品后，在对该物品进行秘密监控的情况下，允许该违禁品继续流转，从而查获嫌疑人和查明案件事实的侦查活动。

在授权侦查机关依法采取上述技术侦查和特殊侦查措施的同时，刑事诉讼法还允许公安机关、检察机关在刑事诉讼中将由此所获取的证据材料作为证据使用。根据这一授权性规则，公安机关、检察机关对于通过合法的技术侦查或特殊侦查手段所获取的材料，如物证、书证、视听资料、电子数据、证人证言等证据材料，都可以作为证据使用，可以将其作为提出起诉意见、批准逮捕、提起公诉的根据。但是，这些通过技术侦查和特殊侦查措施所获取的证据材料，要转化为法院定案的根据，还必须经受证据能力和证明力方面的审查。换言之，刑事诉讼法所承认的仅仅是这些证据材料的刑事诉讼证据资格，而不必然是法院定案的根据。

之所以在法律上确认技术侦查所获材料的证据资格，这主要是因为在侦查特定刑事案件过程中，侦查机关普遍在调查取证上面临着困难，它们不仅难以获得实物证据，而且无法获取有益的侦查线索。无论是国家安全机关负责侦查的危害国家安全案件、公安机关负责侦查的恐怖活动犯罪、重大毒品犯罪等案件，还是检察机关负责侦查的重大贪污贿赂案件，都具有以下有别于普通刑事案件的特点：一是一般没有犯罪现场，侦查机关难以获取物证、书证等实物证据，也难以制作相应的勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、搜查笔录等笔录证据；二是一般没有明确的被害人，侦查人员难以从被害人方面获取证据信息；三是过于依赖于言词证据，特别是被告人供述和证人证言，而这些言词证据通常都会因被讯（询）问者个体化的因素以及侦查人员的讯（询）问方式而在稳定性和真实性方面出现差异；四是一些有组织犯罪具有系统化、职业化的特点，使得犯罪成员之间形成较为严密的组织体系，经常会导致侦查人员在获取进一步的事实信息方面困难重重。⑶

正是因为上述刑事案件在侦查方面面临这些困难，侦查机关仅仅依靠传统的调查取证方式将难以获得必要的证据和线索。技术侦查以及特殊侦查措施的使用，可以使侦查人员获取大量依靠常规侦查措施所无法获取的事实和信息。例如，通过采取电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照等技术侦查措施，侦查人员就可以在犯罪实施过程中展开一定程度上的“同步侦查”，这显然是过去在犯罪发生后才进行的“事后侦查”所不可比拟的。又如，通过采用特情、线人、耳目等人员打人犯罪组织的内部，侦查人员不仅可以获取大量的情报线索，还可以及时掌握犯罪人的动态和犯罪行为的下一步走向，为有效地查获犯罪嫌疑人、及时查明犯罪事实创造条件。再如，通过采取控制下交付等特殊侦查措施，侦查人员可以全面了解犯罪行为的进展，及时掌握侦查抓捕的时机，并可以侦破更多的犯罪案件，抓获更多的犯罪人。⑷

考虑到技术侦查以及特殊侦查措施具有上述有别于常规侦查的优势，我国刑事诉讼法才最终确立了两种授权性规则：一是授予公安机关、检察机关对法定案件采取技术侦查措施的权力；二是确认侦查机关通过技术侦查措施所获取的材料在刑事诉讼中具有证据资格。

三、特殊证据的刑事证据能力

无论是对行政执法机关收集的行政证据，还是对侦查机关通过技术侦查措施收集的证据材料，修改后刑诉法都只是确认了它们的证据资格。这种证据资格的授予，意味着侦查机关可以将它们采纳为提出起诉意见的根据，检察机关也可以将它们作为批准逮捕和提起公诉的证据。但是，取得这种证据资格的证据材料，并不必然具有证据能力，也不必然可以成为法院定案的根据。如同其他证据一样，上述两类特殊证据要转化为法院定案的根据，都必须经受证据能力和证明力的审查；而在证据能力和证明力上出现问题的证据，都不能转化为法院定案的根据。其中，对这两种特殊证据的证据能力问题，刑事诉讼法有必要确立一些特殊的规则。

（一）行政证据的证据能力

在证据能力方面，行政执法机关所收集的实物证据，尽管在取证主体和取证手段方面不被提出更为严格的要求，但是，它们照样要接受合法性审查。例如，行政执法人员采取了一些明显与刑事诉讼法要求不相符的取证行为，如刑讯逼供、暴力、威胁等手段，由此所获取的行政证据照样应被否定其证据能力。又如，对于这些行政证据，公诉方一律应当庭进行举证、质证和辩论，未经控辩双方的质证，这些行政证据是不能转化为定案根据的。再如，对于这些行政证据的来源、收集、提取、保管过程，公诉方有义务对于证据保管链条进行证明，以便向法院证明它们的真实性和同一性。

（二）技术侦查材料的刑事证据能力

对于侦查机关采取技术侦查措施所获取的证据材料，法院应对其合法性进行全面审查，发现侦查人员违法采取技术侦查措施所获取的证据材料，法院可以将其排除于法庭之外。例如，对于侦查机关违法扩大技术侦查措施的适用范围、未经法定审批程序而擅自实施技术侦查措施、违背技术侦查措施的适用对象和期限进行侦查行为、在通过隐匿身份的手段调查取证中诱使他人犯罪或者采取违反法定禁止性规则所实施的侦查活动，法院完全可以通过排除非法证据的方式，来否定这类非法取证所获证据的证据能力。

对于侦查机关通过技术侦查措施所获取的任何证据材料，无论是视听资料、电子数据，还是物证、书证、证人证言，都应将其纳入法庭调查程序之中。未经当庭举证、质证和辩论程序，任何技术侦查材料都不能被转为定案的根据。⑸当然，为避免危及有关人员的人身安全或产生其他严重后果，法院在组织对这类证据的举证、质证程序时，应当采取不暴露有关人员身份和技术方法等保护措施。必要时，法院可以安排在法庭之外对证据材料进行调查核实。但是，公诉方和辩护方应有参与这种调查核实证据的机会。

无论是行政机关在行政执法过程中所收集的实物证据，还是侦查机关通过技术侦查措施所获取的证据材料，都应接受当庭举证、质证和辩论，否则，一律不得作为法院定案的根据。这是证据合法原则的基本要求。唯有如此，法庭在调查这类证据过程中才能保证被告人及其辩护人获得有效质证的机会，同时，有助于被告人及其辩护人从相反的角度对该证据的真实性、相关性和合法性提出质疑和挑战，避免那些未经质证的证据转化为定案的根据。

（三）特殊证据的排除规则

对于违法所获取的证据材料，应当确立非法证据排除规则，对行政证据和技术侦查材料也不例外。原则上，对于行政执法人员严重侵犯个人权益或者违反法律定的禁止性规定所获取的实物证据，法院应当无条件地予以排除。与此同时，对于侦查人员通过严重违法手段所获取的技术侦查材料，法院也应适用强制性的排除规则。

但是，对于行政执法人员或技术侦查人员在调查取证过程中出现的一些程序瑕疵，法院却没有必要动辄采取绝对排除的措施，而可以适用可补正的排除规则。⑹具体而言，行政执法人员在查获实物证据过程中，假如存在没有记载调查取证的时间、地点和过程，或者没有调查人员、被调查人等的签名或者盖章的，或者有关事项的记载存在相互矛盾或在合法性上存在合理怀疑的，法院都可以责令公诉方进行合理的解释和说明。公诉方有必要传召当初负责调查取证的行政执法人员出庭作证，以便就调查取证的过程以及相关的书面记录作出说明。对于经过解释和说明，能够消除法官对调查取证过程合法性的质疑的，法院应当采纳这类有争议的实物证据。

同样的道理，法院在对技术侦查人员所获取的证据材料进行审查判断时，遇有出现程序瑕疵的情况，也应给予公诉方进行程序补救的机会。公诉方可以自行向技术侦查人员进行庭外调查，必要时可以传召侦查人员出庭作证。为避免国家秘密的泄露，技术侦查人员可以拒绝讲述采取技术侦查的手段、过程以及相关人员的身份，法庭也可以采取只听取技术侦查人员声音但不暴露其容貌的遮蔽措施。但是，对于技术侦查人员所收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据的真伪，以及有关取证手段的合法性问题，侦查人员有义务回答控辩双方的发问，法庭也可以向其核实有关侦查过程的合法性问题。

在法庭对特殊证据材料存在合理疑问的情况下，行政执法人员和技术侦查人员经法庭通知出庭而拒绝出庭作证的，法庭享有保留将有关行政证据和技术侦查材料加以排除的权力。

【注释与参考文献】

⑴参见陈瑞华著：《刑事证据法学》（第二版），北京大学出版社2014年版，第407页。

⑵参见江必新主编：《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第47页。

⑶参见程雷：《论检察机关的技术侦查权》，载《政法论丛》2011年第5期。

⑷参见马方、张红良：《技术侦查措施立法问题解析》，载《人民检察》2012年第16期。

⑸关于未经质证不得认证原则，参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第62页。

⑹参见陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期。

一、问题之意义

任何法律都需要解释，刑法亦不例外。“解释使法真正有效—它胜过科学的一切理论的思考与科学的假设，常常也胜过现行的法律条文本身。”[1]应当说，这是法学家和法律家皆熟知并认可的事实。在以德、日为代表的大陆法系国家，由于“整个法学工作的基础是法律文本（条文）及其解释”，[2]因此，在他们那里，狭义的刑法学就是指刑法解释学。在我国，虽然人们对刑法学的研究进路存在不同看法，但大体可以肯定的是，我国刑法学的主体也是刑法解释学。[3]

就刑法的适用而言，刑法解释学至为重要—它“肩负着为法官准备判决准则的任务”。[4]或者说，“它服务于法的制度的切实实现。它应该为判决各种案件准备各种规则”。[5]果真如此，则刑法解释学的基本立场应当是法实证主义。对此，正如德国法学家拉伦茨所言：

假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。所谓的“批判理论”，其认定现行法不过是片面“支配关系”的规定，也因此否定现行法的正当性，它不必费神审究个别规定、决定的正义内涵，因为消极的结论已经预设在那儿。而这种工作却正是法学所应致力的。它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现“更多的正义”。[6]

但是，刑法解释绝非单纯的解释技艺问题，其必须建立在一定的思想基础之上并辅以妥适的方法论。因为，一门学科成熟的程度取决于它对自己的成果的自觉程度，决定于该门学科用以达到并证明真理的方法的理解程度。[7]以此观之，则刑法解释学的成熟程度也取决于理论上对—作为广义方法的—解释基础观念的理解程度。当然，刑法解释的基础观念并非单一而是多元的，解释目标无疑属于其中之一。通常认为，所谓法律解释的目标，“是指解释者通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨”。[8]对此，历来存在奉揭示立法者制定法律当时的主观意思为圭臬之主观论，以及力主以解析内存于法律当下应有客观涵义为己任之客观论的对立。相应的，有关刑法解释的目标，也存在主观论与客观论之争。当然，除此之外还存在各种折中说。不过，在笔者看来，所谓的折中说其实并没有独立的存在意义。事实上，根据不同的价值偏向，完全可以将之分别归于客观论或主观论。具体而言，凡主张以客观论为主而以主观论为辅的，其实就是客观论；反之，坚持以主观论为主而辅之以客观论的，则是主观论。

如果说对其他部门法的解释目标的争论尚无关大碍的话，那么，刑法则大不然。因为刑法区别于其他部门法的标准不在于调整对象，而在于其极其严厉的制裁手段—刑罚。[9]即通常情况下，刑法要求行为人为其犯罪行为所付出的代价是财产、自由乃至生命，概言之，刑法关涉对国民的生杀予夺。故此，倘若对解释目标的选取不合理，则既可能使得他人弥足珍贵之财产、自由甚至生命被无故剥夺，也可能导致法益无法得到切实保护。例如，与国外刑法通常的规定不同，我国刑法分别于第170条及第173条规定了伪造货币罪和变造货币罪，但第172条将使用假币罪的对象限定为“伪造的货币”，由此带来的问题便是：使用（数额较大的）变造的货币的行为应如何处理？倘若坚持主观论，认为刑法第172条的立法原意在于：在立法当时，变造货币的数额远远小于伪造货币的数额，因此，使用变造的货币的行为不会对国家的金融秩序造成严重危害，因而没有必要将其规定为犯罪。[10]果真如此，则必然认为对于当下并不罕见的使用数额较大的变造货币的行为不能处罚；相反，如果采客观论，认为刑法是通过文字表达立法精神与目的，解释者应当通过立法者所使用的文字的客观意义来发现立法精神与目的，则完全可能会因为该行为系通过虚构事实、隐瞒真相以欺骗他人财物，因而将其认定为诈骗罪。[11]可见，无论是对于刑法理论体系之科学建构抑或是实现司法正义，刑法解释的目标都是不容回避且亟待澄清的问题。

开宗明义，笔者主张客观论。不过，对于为人们所熟知的客观论的一般理由（如能够适应社会生活变化之需求等），本文并不打算赘述。下文在充分阐述主观论立论根据的基础上，拟从三个方面对客观论展开详细论证：第一，立法者原意并不存在，退而言之，即使肯定其存在，在认识论上也根本无从探知；也就是说，人类对事物的认识过程决定了只能采客观论。第二，以探求立法者原意为基本指向的主观论实际上是专断的解释，其与现代意义的、建基于民主政制上的罪刑法定主义是背道而驰的；相反，惟有坚持客观论才于以民主主义（民主）及尊重人权主义（自由）为思想基础的罪刑法定原则之精神相契合。第三，刑法既是裁判规范，但也是行为规范，主观论的危险性在于可能导致封建式的家长主义管制；而客观论则有利于刑法行为规范机能之发挥。

二、主观解释论的立论根据

根据学者们的概括，主观论的立论基础主要有如下三点：首先，只有立法者才知道自己的意图。立法行为是立法者的意思行为，立法者通过立法以表达他们的看法和企图，借助于法律以实现他们所追求的社会目的，而这一点只有立法者知道得最清楚，因此只要是他们所决议的，就应当具有拘束力。其次，立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探知的历史事实。只要每一个人都取向于这种能历史地被探知的意旨，执法机关的裁判或决定便不会捉摸不定，从而也不会根本动摇法律的稳定性。概言之，主观论有利于提高法律的安定性。最后，依据三权分立原则，执法机关应当依法裁判或决定，而法律只能由立法机关来制定，因此，立法者的意思在法律适用上应当成为决定性的因素，所以，法律解释就应当以探求立法者的意思为目标。[12]

以上是就整个法律解释领域而言的，至于在刑法领域为何需要坚持主观论，有学者补充了如下两点理由：第一，罪刑法定原则的要求。由于罪刑法定原则的价值（或者说目的）是限制国家刑罚权的滥用以保障人权，这就要求刑法的制定必须具备法定性与明确性。要求法定性是为了体现“自律原则”，即对什么样的行为科以刑罚、科以何种程度的刑罚，是由国民通过自己的代表来决定。这样，由国民代表组成的立法机关就成为刑法制定的唯一机构，而法院的职能只是依法裁判；既是依法，那么立法者的意思就起着决定性的作用，从而刑法解释就应以探求立法者的意思为目标。第二，罪刑明确性的要求。要求明确性是为了体现“预测可能性原则”，即对什么样的行为科以刑罚、科以何种程度的刑罚，对于一般国民来说必须是可能加以预测的。立法者为了保障公民的权利，就会在刑法条文中表达自己的主观愿望（或者立法意图）—希望人们干什么，不希望人们干什么；允许人们干什么，不允许人们干什么。依据这样的行为规范，人们就可以在社会生活中预见自己的行为后果，以设计自己的行为方式。此外，刑法的明确性还要求法官严格依法办案，在刑法规定的权限内行使权力，禁止滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使是犯罪人也不应受到不应有的惩罚。而解释是一个使隐藏的东西显现出来、使不清楚的东西变得清楚的过程，它的主要目标在于使解释对象的意义从隐到显得到阐发。刑法解释是解释的下位概念，因此，它也就必然是一个将立法者的立法意图从隐到显加以阐发的过程。[13]不难看出，这并没有突破原有论据，只是在其基础上结合刑法的特点作了进一步的强调而已。

主观论的认识论基础是历史客观主义。客观主义的前提是，被理解的对象即文本都是一定历史条件下的产物，这些文本的作者也必定具有一定的历史限定性，因此，理解对象就是力求使解释者（完全）摆脱自己的时代限制，设身处地像文本的作者那样用那个时代的方式进行思维。[14]不难看出，这是典型的科学主义“主体一客体”二分认知模式。但问题是，在现代民主国家，立法者通常并非单一的个体，而是集合性群体；在有些国家还由两院组成立法团体，甚至可能是享有投票权的国民全体。如果想探究所有对刑法表示同意的立法代表的个别想法，则注定是徒劳的。即使作极端假设—所有立法成员都赞同刑法内容，也只能是针对刑法整体，而不可能针对个别法律文字的特定含义表示同意，因为大多数立法成员根本没有能力就个别法律的细节形成个人的见解。可见，立法者原意如何存在，这本身就颇具疑问。退而言之，即使肯定立法者原意的存在，如下文所述，在认识论上通过何种方式能够探求之，也并非不言而喻。

三、认识论与刑法解释的目标

“所有重大的原则问题最终都要使我们回到认识过程的本质上来。”[15]众所周知，任何文本的解释都必然涉及三方面因素：作者、文本和解释者。依主观论的看法，刑法的意义只是立法者制定刑法当时的意图，解释刑法文本的意义，便只是发现立法者的意图；刑法文本的意义是单义性的，因为立法者的意图是固定不变的、唯一的。我们不断对刑法文本进行解释，就是不断趋近立法者的唯一意图。显然，实现这一目的的前提是，解释者在对刑法文本进行解释时，必须要抛开自己的视域，完全进入刑法作者即立法者的历史视域中去。但是，正如本体论哲学解释学所揭示的，重现或复制文本作者的原意不仅是不可能的，而且也是不必要的。

其一，解释者的历史性是无法消除的。解释者同被解释的对象—作为历史流传物的刑法文本之间总是存在一段或长或短的文化上和时间上的距离，这种距离是解释刑法时所面临的真正问题。对于主观论来说，它的任务就是要使陌生的、遥远的、时空中分离的东西变成熟悉的、当下的东西。一句话，它要使作为历史流传物的刑法文本客观化，并在方法上消除解释者的“此在”对理解所产生的任何影响。但是，如果我们承认刑法文本的作者有他自己的、基于历史和社会处境的历史结构，那么解释者也同样以他自己的方式处于自己的生活世界中—他的历史特殊性和局限性也是无法排除的，同样需要得到尊重：我们没有理由去迁就立法者的历史性而牺牲解释者的历史性。

历史性是人类个体乃至社会整体存在的基本事实，因为“每个人都降生在一个历史文化之中，历史首先占有了他，其方式是通过语言。语言不仅仅是工具，它承载着历史、文化和传统，个人在接受语言的同时，也接受了历史。个人永远无法摆脱这种先见。”[16]不仅如此，“人在认识历史之前早已置身于历史之中了，他不可能跃出这个圈子去理解历史，他只能在历史中去理解历史，以及置于历史中的文本”。[17]故此，“我们不可能把‘自我’消解到‘零度’作为一张无字的白纸去接近文本”。[18]在刑法的解释者与立法者之间存在不可避免的差异，这种差异是由他们之间的历史距离造成的。而每一个时代只能以它自己的方式来理解留传下来的刑法文本，“绝没有摆脱任何生活干系的纯‘客观’的自我理解”。[19]可见，理解的历史性是不可能（完全）消除的，设想把自己置于前人或他人的地位，完全超越自己的所有观念，这是根本不可能的。人们毕竟总是从自己的历史处境出发去理解前人和他人的思想及作品。换言之，人总是在一定历史的影响下去理解和解释的。这便是本体论哲学解释学意义上的“效果历史意识”。

对效果历史的反思之所以不可能完成，并非因为人们缺乏反思，而是由于他自身作为历史存在的本质所决定的。因为一切自我认识或自我反思都必须从历史在先已给定的东西开始，历史和传统始终是先于我们和我们的反思的，它和我们的“被抛”状况联系在一起。所以，并非历史属于我们，而是我们属于历史。我们只能站在传统之内而不能站在其外去进行反思。理解有赖于前理解，判断有赖于前判断。也就是说，历史总是对人会产生一定效果的，人总是在一定历史的影响下去理解和解释文本的。“在一切理解中，不管我们是否明确地意识到，这种效果历史的力量总是在起作用的。凡是在效果历史被天真的方法论信仰所否认的地方，其结果就只能是一种事实上歪曲变形了的认识。”[20]而主观论的“历史主义的朴素性就在于它没有进行这种反思，并由于相信它的处理方法而忘记了他自己的历史性。”[21]

其二，对刑法文本的理解和解释永远都是被前理解（前见、先见）的先把握活动所规定的，缺乏前见的理解和解释是难以想象的。但是，对于主观论来说，前见只能是一个消极的概念，因为主观论本质上是一种“主体-客体”二分的认识论模式。为了剔除解释者本人的主观价值判断而进入立法者原意，就必须否定前见的存在。但理解和解释的过程并不是消极、被动地接受刑法文本思想的过程，而是解释者积极地进行期望和设想的过程。换言之，在对刑法文本做出解释时，解释者必然对其有一种意义期待和筹划。

谁想理解某个文本，谁总是在完成一种筹划。一当某个最初的意义在文本中出现了，那么解释者就为整个文本筹划了某种意义。一种这样的最初意义之所以又出现，只是因为我们带着对某种特殊意义的期待去读文本。作出这样一种预先的筹划—这当然不断地根据继续进入意义而出现的东西被修改—这是对这里存在的东西的理解。[22]

不仅如此，“占据解释者意识的前见和前理解，并不是解释者自身可以自由支配的。解释者不可能事先就把那些使理解得以可能的生产性的前见与那些阻碍理解并导致误解的前见区分开来。”[23]因此，对于刑法解释者来说，他无需放弃自己内心已有的前见直接地接触刑法文本，而是要考察他内心所具有的前见的正当性与合理性，即考察其根源和有效性。所以，问题的关键不是带不带有前见，而是带有什么样的前见。

例如，我国刑法第299条规定：“在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的，处……”人们所熟悉的侮辱国旗、国徽的行为，通常是指在悬挂国旗、国徽的公共场所、党政机关所在地以及其他为不特定或多数人可见可闻的场所（如广场、车站等），故意对国旗、国徽实施焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等侮辱行为。但是，当解释者面对如下案件：行为人甲发现有众多网民在浏览某市政府的门户网站，于是为了发泄对政府的不满，故意使用网络技术对该网站上的国徽实施丑化，引发了众多网民的不满和谴责。对于本案，解释者可能会觉得，甲的行为应当构成侮辱国徽罪。之所以如此，是因为刑法第299条的规范目的在于保护国旗、国徽的尊严。于是，接下来解释者便会进一步思索：互联网是不是“公共场合”?网站上的国徽是否属于本罪所指的“国徽”?不难看出，对于该设例，解释者所持的甲的行为成立侮辱国徽罪的观念以及对刑法第299条保护法益之认识，其实就是一种前见，而这种前见显然并不等同于所谓的立法者原意。同样明显的道理是，如果解释者缺乏这一前见，对侮辱国旗、国徽罪的解释就难以甚至根本不可能展开。

从认识论的角度而言，不管人们是否意识到，对刑法文本的理解、解释过程其实就是一个“视域融合”的过程，即解释者的现在视域与刑法文本所包含的过去视域相融合的过程。刑法文本的意义不是由其作者即立法者所决定的，而是由处于不同境遇之中的解释者和刑法文本的互动作用所决定的。因为解释者与被解释的对象（即刑法文本）都是历史的存在，刑法文本的意义和解释者一起处于不断的形成和交互影响的过程之中—而这种过程历史即是“效果历史”。正因为“效果历史”在起作用即发生“效果”，所以，解释的任务不是消极地复制文本作者的意思，而是进行一种积极的“生产性”努力。一方面，刑法文本的意义不能和解释者相脱离。解释学的经验是历史的，并且始终伴随着否定，它不断以这种方式向新的经验和生活事实敞开，因而解释不能以回溯作者原意为目标。刑法文本的意义只有在解释者的自我理解中方可实现，在这个过程中，被阅读的刑法文本将经历一种存在意义上的增长过程，而刑法的现实性则有赖于这种存在意义的增长。另一方面，“时过境迁，时间距离打破了作品和作者的固有关系，使文本获得了自主性、独立性，读者与文本形成了一个新的语境关系而与作者和文本原有的语境关系不同，这就开放了意义理解的空间和自由度，使文本的所指永远处于一种未决的、敞开的状态之中”。[24]

如果将时间拉长来看，“我们人的有限性和历史性使得这种解释既无开始，也无终结，它就是人类生存活动本身，因为人类生存本身就是一个从不间断的解释过程，理解是人的存在方式，生生不息。”[25]所以，刑法文本自身能说的比它的原初作者想说的要多得多，因为解释者可以站在一个更高的视域中去重构刑法文本的意义，而并非只是立法者所限定的范围；换言之，刑法文本的意义并非一成不变而是可以变化的，不同时代的解释者可以不断改变、提升和扩大刑法文本的意义。正是在此意义上，人们才说，成文刑法比立法者聪明，而解释者又比成文刑法更聪明。[26]例如，刑法制定当初，立法者何曾想见有人会在计算机网络上开设“赌场”?但随着时代之变迁，解释者完全可能认为，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理接受投注的，属于刑法第303条规定的“开设赌场”。[27]

综上可见，在认识论上，主观论的最大问题就在于它完全忽略了、甚至不愿意看见解释者的存在，而这无疑是从根本上否定了刑法解释，甚至否定了刑法本身。因为，一方面，刑法因被解释而存在（或者说才有意义），没有对刑法的解释，刑法本身也就不存在（或者说没有意义）；另一方面，刑法总是制定在先而适用在后，有刑法的适用才会存在对刑法的解释问题。换言之，对于后来的解释者来说，刑法就是历史流传物。解释者和刑法的作者（即立法者）之间的时间、历史、文化距离决定了解释者难以（完全）进人立法者的思想，从而成为立法者的“第二个自我”。如果强行要求解释者的任务就是要复原立法者在制定刑法当时的意图，则必然否认法官对刑法的解释权，从而否定了刑法解释本身。不仅如此，由于任何人都是历史的存在，刑法制定之后，现在的立法者就已经不是当初制定刑法时的立法者了—正所谓“人不能两次踏进同一条河流”，所以，事后的立法者也不可能回归到原初的“自我”；也就是说，立法者本人也不可能复制当初制定刑法时的意愿，其结局—刑法本身也不复存在了。退而言之，即使认为只有立法者最清楚刑法的原初意义，因而主张只能由立法者行使解释权—如下文所述—这也是违背法治与宪政精神的。

需要说明的是，上文的理论资源主要为本体论哲学解释学。哲学解释学的任务并非是要发展一种理解和解释的程序，而是要澄清理解和解释得以发生的条件。[28]就此而言，应当承认，哲学解释学不能成为解释刑法具体制度的直接智识来源；但同时必须看到，其所揭示的解释学的一般原理对于作为整体的刑法解释目标问题无疑是适用的。[29]不过，以上只是证明了刑法解释中主观论的虚妄和无能，或者说只是从形式上说明了采客观论的必然性，而没有从正面阐明客观论的实质合理性，这正是下文的任务。

四、罪刑法定与客观解释论

对于客观论来说，其要回答的最重要的问题是它和罪刑法定原则之间的关系。已如前述，主观论坚持认为，罪刑法定原则是对客观论的最大否定。因为从司法实践来看，如果允许法官离开立法者原意而探求刑法当下应有之客观含义，则必然使得法官失去既有羁绊而为所欲为；相反唯有坚持主观论，才能与罪刑法定原则保障人权的意蕴相契合。但在笔者看来，这其实是一种似是而非的看法。

罪刑法定原则是现代刑法的生命，它是“法治社会刑法区别于专制社会刑法的标志”。[30]但人类社会所经历的法治形态表明，罪刑法定原则的价值诉求是由单一走向多元的。“罪刑法定原则产生的前提是公众对国家司法机关罪刑擅断的憎恨超过对犯罪的憎恨”。[31]换言之，起初人们只是担心法官滥权因而主张通过立法控制司法，并确信人权能够由此得以保障。正因为如此，彼时人们对于罪刑法定之“法”似乎并不太在意。可是，如果这里的“法”只是专权政治下的产物，那么，“法”无非只是统治者个人意志的符号，因而在刑法的解释目标上采主观论可谓不得不然。因为在专制制度下，为了维护法不二门的专制权威，统治者必然拒绝言论自由和反对者的声音。进而言之，当对法律含义存有疑问时，惟有以探求立法者原意为目标方才具有“合法性”依据。循此思路，我们才能对如下现象做出合理解说：在中国封建皇权时代，为了维护帝王的无上权威，通常严禁民间对其发布的法律进行解释乃至评论，甚至严禁下级官僚对法律作“自我”理解。不过，由于法律总是具有抽象、模糊的特点，同时也为了通过法律以宣扬“正统”思想，于是，又不得不授权社会的特殊群体（通常为专业官僚）进行解释，此可谓是中国整个封建时期作为官学之“律学”的由来。显然，律学所追求的统一适用法律是服务于大一统的皇权统治的，因为，“皇权下所谓的‘法’，不过是治国之器物、侍奉权力之律令而已”。[32]而且，解释必须以当时特定的专制主义文化政策为依托。如此一来，律学的基本特征就注定是：集中反映为尊儒重经，纳注律者的思想于一轨，禁止自由意志的抒发。[33]同样由此不难理解，被现代刑法学者尊奉为“刑法学之父”的贝卡里亚的经典启蒙著作《论犯罪与刑罚》一书，也受到了当时的俄国沙皇亚历山大一世等专制者的欢迎。因为贝氏认为：“法律的力量和权威源自它是臣民向君主公开的或默示的忠诚宣誓，作为约束和控制个人利益的必要手段。法律真正的和实际的威力其基础在此。”[34]显然，这种意义上的主观论可谓彻底的专断解释论。

诚然，“在人类的共同生活中，人们宁可容忍有问题的、不符合目的的或者根本就是‘不公正的’法律规则的存在，也不愿看到完全失去法律控制（没有法律判断）的状态……混乱有时比有组织的暴政更不人道，更难以容忍”[35]因为缺乏法律规制而引起的混乱必然会导致国民的财产、自由乃至生命被随时、随地、随意侵犯。就此而言，以立法者意志为最高统制准据的主观论是值得肯定的。然社会经验表明，“当法治转变为立法者统治时，总的来说也就打开了通向最为巧妙的压制形式的方便之门了：‘以法律的名义’进行的压制”。[36]因为，“以法的形式所推行的专制或者说在法的名义下推行的暴政，由于法的普遍性而导致一般人的利益受侵害的范围更广泛、程度更严重，因而完全可能比没有法的形式而推行的专制与暴政更残忍”。[37]所以，“要想充分发挥罪刑法定原则保障公民自由的作用，必须有一个民主的政体，有一个能够通过辩论来确定对哪些行为进行处罚的议会”。[38]正是基于此，国外刑法理论一般认为，现代意义上的罪刑法定原则的思想基础为民主主义（民主）与尊重人权主义（自由）。因为“从民主主义的要求出发，就会推导出犯罪和刑罚必须由国民的代表机关即国会所制定的法律加以规定的法律主义；从尊重人权的要求出发，就会推导出事先必须向国民明示什么是犯罪，以科处适当的刑罚（刑罚法规妥当的原则）的同时，不得适用事后法加以处罚的禁止事后法的原则。”[39]

民主法治的生活经验使人们最终确信：“法治表现在刑法领域，就是由没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚格言所表述的罪刑法定原则。如果信仰法治，就必须信仰罪刑法定原则。”[40]

在实质上，法治之法律完全不同于人治之法律（事实上君王对天下之治也主要是通过成文法而为）；在根本上取决于对管理社会之必要权威的不同认同—人治向法治的转型喻示着权威也必然发生转型。人类是政治的动物，政治的要害是“人管人”—而管理又是需要权威和服从的。人治国家的法律出自君王或当权者，掌管法律者具有至高无上之权威—“法随人言”。而法治国家的法律却被视为“公意”之集合，在多元价值的冲突、多方利益的博弈中进行平衡，在公开、公平、公正的程序中最终形成，其自然也会在所有人群中获得至上权威。[41]

对于现代刑法来说，这是其规范效力的根本来源。由此可见，并非只要是依“法”定罪处刑就必然是罪刑法定；相反，罪刑法定原则的核心要义在于其中之“法”—即这里的“法”只能是通过民主政制的安排得以制定并施行，至于“法”本身的表现形式（如是否成文）、渊源等，可能并非绝对重要。[42]

接下来需要讨论的问题是，刑法在民主政制下的形成过程是否为主观论的合理性提供了注脚？对此，笔者的回答依然是否定的。

首先，从政治学的角度看，民主主义思想基础只是为当代刑法的形式合法性提供了理论说明，但没有理由相信，只要权力是通过民主程序授予的，它就不可能是专横的；与此相反的说法也是不正确的，即防止权力专断的不是它的来源而是对它的限制。民主的控制可能会防止权力变得专断，但并非仅仅存在民主的控制就能做到这一点。如果民主制度决定了一项任务，而这项任务又必定要运用不能根据定则加以指导的权力时，它必定会变成专断的权力。[43]

专权政制下立法者抛售“恶法”可谓必然，但民主政制同样并非抗制立法机关滥权的天然疫苗。事实上，“法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。在民主制度中，这意味着除非法治业已构成了此社会共同体之道德传统的一部分（亦即那种为多数所信奉且毫无疑问地接受的共同理想），否则它就不会普遍有效。”[44]易言之，如果法律将要影响的当事人和利益群体先就为立法者所知，那么立法就必然会倾向于一方或另一方；如果不仅没有既定的规则来调整立法者的决定，而且也没有超乎于其上的力量去控制立法者的程序，那么立法者的偏向就将严重侵损公共正义的完整性（thein-tegrityofpublicjustice）。而这种情况必将导致如下结果……这些臣民即使生活于有法律的境况之中，这些法律也是为特定的人而制定的，其间充满了矛盾和这些法律所赖以产生的种种不公正的动机。[45]

故此，欲保障自由，立法权和司法权就必须分立，分立不仅使国民生活在“法”而非“立法者”的统制之下，而且使法具有正当性、合理性。以此观之，法学上的主观论何尝不是“金字塔”内的自我浪漫臆想呢？

其次，“民主制不是神圣或宇宙秩序的反映。在它的运转中没有任何超验的真理，其最深刻的真理就是没有真理，从而使不同的政治真理可以在尊重民主规则的前提下得到辩论和对抗。”[46]在社会关系日趋复杂化的今天，刑法所表达的实体正义被逐步相对化。在涉及价值判断的争执中，执拗于实体正义的立场往往难以甚至无法解决共识问题，所以，如果我们愿意在保留自由的基础上接纳民主（即自由民主），那么我们就必须承认，少数人的利益—如同多数人的利益一样—是弥足珍贵的，同样是需要刑法予以尊重的。在此意义上说，没有法治就没有真正的罪刑法定。因为一旦失去了法治精神，国家或统治者就容不得人民在刑法领域提出具体的权利主张，就会堕落成专制的一种变态。如此说来，自由（主义）作为罪刑法定原则的另一思想基础，其涵义不应亦不能仅限于社会心理学意义上之预测可能性，而应当具有更为丰富的内涵。毕竟，

现代民主社会形式上的法律体制是抽象个人的保护者，它提供了（法律面前的）形式平等和（反对非法或专横待遇的）形式自由。这些都是重要的和必不可少的收获。但是，如果认真地对待平等和自由，那么它们必定会被超越。这种超越只有根据非抽象的个人观并在个人的具体社会特性中得以实现。因为他们是作为人而存在，因而所有生活在同一社会秩序中的个人都会要求得到这样的待遇：把他们看作是拥有尊严，能够发挥和促进他们的自主性，能够在一种私人空间之内从事应受尊重的活动，能够发展他们各自的潜能。[47]

这无疑为客观论提供了最具底蕴的理论基础。[48]

最后，法治乃一项关联性极其复杂的实践工程。在法治发达、宪政成型的国家，由于宪法处于根本法地位，法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着违宪审查制度的确立和流行，直接利用宪法来保护权利也就越来越成为宪法的重要功能—所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下，由于宪法的最高法地位，现代法律的精神集中在宪法中昭示，刑法当然处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内。于是，刑法的任务主要就是根据宪法确立的原则和精神来具体规范和调整生活秩序，并不得同宪法所昭示的原则和精神相背离。如此一来，刑法的意识形态被逐渐淡化，技术性越来越成为其主要特征和功能。[49]

然而在我国，宪法已明文将建设社会主义法治国家规定为基本治国方略。同时，由于法治在实践中尚未完全实现，因而需要刑法等部门法来承担内化法治基本价值追求的功能。故此，在我国不能仅仅认为刑法是形式的技术性规范，因为如果将刑法仅局限于其技术层面，则会遮蔽刑法与法治之间的深层次关联。如是，在刑法解释过程中，必须将法治的基本精神蕴涵内化于其中。尤其在涉及对国家法益、社会法益犯罪的解释时，可能更应如此。例如，根据刑法第277条第1款之规定，妨害公务罪的对象是“依法执行的职务”即“合法的公务”。但何谓“合法的公务”?刑法理论上争议激烈。有人说：基于我国现实的考虑，实体合法而程序违法的，亦应为“合法的公务”；有人言：惟实体与程序皆合法方可谓之“合法的公务”。如此等等，不一而足。显然，刑法设置妨害公务罪是为了保护公务的顺利执行，因为公务在任何国家都是须臾不可缺的。可是，如果公务行为被不当执行，其实质即为对相对人利益之侵犯。法治的核心价值迄今依然是限制国家公权力，保护国民私权利，既然如此，“合法的公务”理当是实体和程序皆合法。相反，如果刑法理论对此作出妥协或让步性的解释，是否会对现实生活中并不鲜见甚至可谓大量存在的非法“公务”起到推波助澜的作用？就此而言，不难看出，刑法在整个法律体系及社会利益结构中所处的现实及应有地位，才是刑法解释实质上的终极理据。而这绝不是以探求立法者原意就可以实现的！

当然，特别需要说明的是：一方面，主张客观论并不意味着使得解释者变得无所羁绊而可以离开刑法规范为所欲为。从形式上说，刑法文字可能的含义范围构成了解释的边界。例如，法官无论如何不可能将强行与14周岁以上男子发生性交的行为解释为强奸罪。从实质上言，在民主政制下国民的认同感是制约解释外延的真实力量。可见，客观论的真谛在于：在不超越法条文字可能含义范围的前提下，做出符合时代正义要求的解释。另一方面，客观论并不只具有“入罪”的一面，相反还有“出罪”的一面。随着社会的发展，原本被刑法文字规定为犯罪的行为，如果已经没有了实质违法性，通过客观解释则可以实现其非犯罪化。

五、行为规范与刑法解释的目标

刑法既是裁判规范也是行为规范—前者系针对司法机关而言，后者则是针对普通国民而言。不可否认，在现代成文法国家，刑法的裁判规范意义日益凸显，而行为规范的特征有所弱化。因为如果不注重裁判规范性质，司法裁判的正当性就可能被质疑，判决也难以得到尊重和执行。但是，就我国现阶段的整体情势来看，由于国民普遍欠缺规范性意识，人们习惯于在规范外经营社会生活，因此，强调刑法行为规范机能之发挥具有现实紧迫性。即，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它。”[50]换言之，“刑法不是单纯在他人做了‘坏事’以后用来施加惩罚的‘大棒’，而是应当充当公众行动的‘指示牌’，这样刑法对于社会和个人才是有意义的实在。”[51]

主观论意味着根据立法者的意图而不是立法者公布的法律来决定法律的意义，因而其导致的必然结果是，当国民对刑法存有疑问时，在实施行为之前需请教立法者（假设立法者可以把握自己制定刑法时的想法），但这必然使得普通国民无所适从。一方面，“法律能够，并且应该只是执行从普罗大众的感受中提炼出来的理性法则”。[52]站在普通国民的立场，“一个人在行动时—而不仅仅是在自己的精神中思考事情时—即便是怀疑论者的行动，也仿佛存在着自然法或客观正义这样的东西，他总是默默地信奉着男男女女们的常识”[53]因为，“社会共同生活的规则不是透过刑法传介给人民，人民学习规则经常是在日常生活的沟通中并相互操作”。[54]另一方面，“生活中的任何一个事物都是我与他人共同建构出来的，任何一件事情都是共同创作的作品，我们关于事物的知识和真理都只能基于他人的同意。既然我不可能创造他人也不可能代表他人，那么只有能够听见他人才能看见事物本身”。[55]

刑法的创制与施行亦复如此。当代刑法的民主形成过程使得刑法成为国民意志的载体，由此决定了，“法律的不可化约的源头乃是共同体成员对于何为法律的情感与信念”[56]在此意义上说，刑法的根基应当是国民的常识、常情与常理。

由上可见，如果抛开“民主”这一象征性符号，主观论其实表现出一种典型意义上的封建式家长主义管制，其与罪刑法定原则的思想基础背道而驰。有人曾经指出，“我认为，我们首先应该是人，然后才是臣民。培养对法律甚至对权利的尊重，并不是我们的理想。我有权承担的唯一义务就是，在任何时候都去做我认为正确的事情。”[57]英国自由主义思想家密尔更是认为，“人们的行动服从于他们的意志；他们的意志服从于他们的欲望；他们的欲望则是根据他们对善恶的理解而产生的；换句话说，产生于他们的利益。”[58]这种看法显然是极端个人主义观念的体现，但是，却向我们提出了一个极其严肃的话题：即，国民是否有知晓以至遵守法律的义务？对该问题的回答显然已经超越了本文的主题，但之所以还要提出这一问题，只是想要说明：即使刑法的行为规范机能能够完美发挥，国民也只能是通过客观的文字以知晓刑法的含义。毕竟，“就文本来说，是语言言说而非作者言说。语言的存在论意义使语言与主体性无关，语言的对话特征优于主体的主观性”[59]不言而喻，这既是对司法者执法观的现实写照，也是对普通国民守法观的真实反映。

人们通过民主的方式制定刑法，其初衷之一就是欲防止专断，即尽量避免少数人掌控对绝大多数人的生杀予夺大权。现如今，在刑法解释的目标上，以立法者制定刑法当初的意图为最高准据，这是否有点自觉或不自觉地将一部分人抬上了社会权力的顶端？不能不看到的是，在社会剧烈变革、社会结构急剧转型的中国现阶段，放逐平民大众式的“知识状态”而力挺在很大程度上仅仅只是披挂某一外衣的他者，是否意味着在前门赶走了专断者，但又在后门将之请回？“因为，出现了法律解释，就是出现了‘法律争议’，而‘法律争议’正像政治争议一样，需要大多数人的‘民主解决’。如此，不仅在制定法律文字之前需要‘政治民主’，而且，在法律解释之中需要‘法律民主’，毕竟，‘民主’这一正当性根基，是不能丢掉的。”[60]

这或许是主观论者未曾预见亦不想看见的吧！

六、结语

刑法解释是一个复杂的过程，解释者的历史性、当代刑法不可或缺的民主基础以及政制结构等因素决定了这绝不是简单地探究立法者原意就可以完成的。对此，正如庞德所言：“我们不要忘了，所谓的注疏并非仅仅是对立法意图的确定。如果是，那将是一种最简易的、而非最艰巨的司法任务。”[61]从根本上说，是处于永恒变动之中的生活事实以及社会利益结构的需求变化推动着刑法意义的嬗变；如果说刑法解释的目标只是为了探求立法者制定刑法当时的原意，刑法理论就不可能前行和发展。所以，德国刑法学家宾丁说：

最好是别去描述立法者的意思，而是表述法的意思，法的意思表现在作为整个法的体系的一个环节的某一条法律原则里，根据内容、权威和企图达到的作用，把法的意思称之为解释这条原则的目标……法律所想的和所要的是进行理智解释的人民精神从它得到的东西。进行理智解释的人民精神！这就是说，客观的解释追溯到法律的理智，即追溯到法律的内在的实际相互联系，法律的内在的、客观的目的。[62]

每一时代都在按照它自己的方式来理解作为历史流传物的刑法文本，因为这文本是属于整个传统的一部分；而每一时代则必然会对整个传统存有一种务实的兴趣—刑法文本的含义并不依赖于其作者及最初的读者所表现的偶然性，至少其意义不是完全从原初文本的语境里可以得到的。“因为这种意义总是同时由解释者的历史处境所规定的，因而也是由整个客观的历史进程所规定的……文本的意义超越它的作者，这并不是暂时的，而是永远如此。因此，理解就不只是一种复制的行为，而始终是一种创造性的行为。”[63]

概言之，“对于解释来说，趋势变得具有决定性意义”。[64]例如，制定于1907年的日本刑法，在未作根本性修改的条件下能够适应时代要求适用至今，恰如日本刑法学者所言：“应当归功于可以对刑法作灵活解释。”[65]实际上，无论人们是否意识到及承认与否，解释者对刑法所作的每一次解释都是客观解释；“任何解释者声称其解释符合立法原意时，实际上是在欺骗他人。”[66]当然，客观论只是在宏观上回答了刑法解释的目标问题，对于刑法解释的基本依据，依笔者之见，应为刑法在法律体系及社会现实中的实然角色与应然地位。而这是另一颇具诱惑力且极为重要之课题。

【作者简介】

胡东飞，单位为四川大学法学院。

【注释】

[1]（德）伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，页33。

[2]（德）H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，页233。

[3]严格说来，我国的刑法学实际上更多的是解释论与立法论的混合体。

[4]德国学者赫克（Heck）语，科殷，见前注[2]，页217。

[5]科殷，见前注[2]，页233。

[6]（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页77。

[7]参见张耕华：《历史哲学引论》，复旦大学出版社2004版，页2。

[8]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，页201-202。

[9]参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，页2。

[10]需要说明的是，由于很多人认为这就是立法者原意，因而笔者在此姑且予以认可。

[11]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，页582。

[12]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页265-266。

[13]参见李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，中国方正出版社2001年版，页71-73。

[14]参见何卫平：《通向解释学辩证法之途》，上海三联书店2001年版，页22。

[15]（德）M.石里克：《普通认识论》，李步楼译，商务印书馆2005年版，页28。

[16]谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社2002年版，页63。

[17]何卫平，见前注[14]，页143-144。

[18]何卫平，见前注[14]，页254。

[19]何卫平，见前注[14]，页141。

[20]（德）加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页386。

[21]同上注，页384。

[22]同上注，页343。

[23]洪汉鼎：《诠释学：它的历史与当代发展》，人民出版社2001年版，页227。

[24]何卫平，见前注[14]，页295。

[25]何卫平，见前注[14]，页162。

[26]参见（德）卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页127。

[27]参见2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。不过，需要说明的是，由于2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（六）》已将原来的赌博罪分解为赌博罪和开设赌场罪，并且对于开设赌场罪既提高了法定刑，也取消了“以营利为目的”的要求，因此，对于上述司法解释的理解和适用也必须去除“以营利为目的”。

[28]洪汉鼎，见前注[23]，页227。

[29]对于法律解释学和哲学解释学之间的关系，本体论哲学解释学的集大成者伽达默尔指出：“法律解释学应归入一般解释学问题的关联中，这绝不是自明的。在它里面确实本来并不涉及到对方式方法的反思问题，不像在语文学和圣经解释学中的那种情形，而是涉及某种辅助的法制原则本身。它的任务不在于理解有效的法制原理，而在于发现法制，也就是说，这样来解释法律，使得法制秩序完全渗透在现实之中。由于解释在这里有某种规范作用，所以，它就被例如贝蒂这样的人完全与语文学的解释脱离开来，甚至与以法律上的自然（法规、法律条文之类）为对象的历史理解脱离开来。在法律意义上，解释法律就是创造法制的过程，这完全是无可争议的。”严平编选：《伽达默尔集》，邓安庆等译，远东出版社2003年版，页402。

[30]陈兴良：“罪刑法定司法化研究”，《法律科学》2005年第4期，页38。

[31]付立庆：“善待罪刑法定”，《法学评论》2005年第3期，页44。

[32]方钦：“皇权—中国的逆现代性”，《读书》2009年第2期，页66。

[33]对此的详细述评，请参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，页181-203。

[34]（意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，页12。

[35]魏德士，见前注[1]，页42。

[36]（美）乔·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1998年版，页370。

[37]张明楷：“立法解释的疑问”，《清华法学》2007年第1期，页23。

[38]帕多瓦尼，见前注[9]，页13-14。

[39]（日）大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，页47。

[40]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，页39。

[41]冯亚东：“何谓‘法治”，《读书》2008年第3期，页165-166。

[42]例如，不会有人因为英、美没有成文刑法（典）而认为其是罪刑擅断。

[43]（英）弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，页72。

[44]（英）哈耶克：“法治之论”，载邓正来译编：《西方法律哲学文选》（上），法律出版社2008年版，页38。

[45]同上注，页32-33。

[46]（法）埃德加·莫兰：《反思欧洲》，康征等译，生活·读书·新知三联书店2005年版，页133。

[47]（英）史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，页138-139。

[48]任何一种观念能够得以延续、发展，则意味着其有一段或长或短的历史。饶有兴味的是，在很多国家，主观论的历史远比客观论久远。例如，主观论在德国曾长期处于支配地位，只是20世纪中叶以后，客观论才在司法判决和学术文献中逐渐盛行。德国联邦宪法法院在其方法理论的原则性表达中认为：“参与立法程序的机关或者其成员个人关于某个规定的含义的主观观点并不重要。”历史的立法者的意志可能“只在法律中有足够明确的体现时，才被考虑。”魏德士，见前注[1]，页346-347。

[49]参见孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2006年第1期，页154。

[50]冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，页43。

[51]周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论”，《中国社会科学》2008年第4期，页133。

[52]（美）乔治·P.弗莱切：《地铁里的枪声》，陈绪刚等译，北京大学出版社2007年版，页99。

[53]（德）海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，页121。

[54]（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页194。

[55]赵汀阳：《没有世界观的世界》，中国人民大学出版社2003年版，页3-4。

[56]罗门，见前注[53]，页132。

[57]卢克斯，见前注[47]，页76。

[58]卢克斯，见前注[47]，页76-77。

[59]何卫平，见前注[14]，页203。

[60]刘星：“法律解释与’法律民主”，，《天涯》1999年第4期，页41。

[61]（美）罗科斯·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，页122。

[62]科殷，见前注[2]，页214。

[63]加达默尔，见前注[20]，页380。

[64]（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，页135。

[65]（日）西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页3。

[66]张明楷，见前注[37]，页31。

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摘要：

无论从现实需要还是从宪法规则层面来讲，家庭都是我国刑事诉讼必须认真对待的社会基本单元。当前我国刑事诉讼对待家庭呈现形式上全面关照并有一定独特性、实质上态度复杂并存逻辑混乱之处的特点。影响刑事诉讼如此对待家庭的关键因素，一是诉讼观念层面的，即国家/被追诉者关系中心主义和仍居相对优先地位的犯罪控制理念，二是国家能力层面的，即国家追诉犯罪过度依赖人证与国家保障能力不足尚需借力家庭。随着这两组关键因素发生转变，即刑事诉讼开始突破国家/被追诉者关系中心主义并更加重视保障人权，国家追诉犯罪对人证的依赖减弱以及社会保障中家庭地位的下降，未来刑事诉讼将对家庭更为宽容，并在相关制度设置上更具有实质性和合理性。例如，可能确立被追诉者与家庭成员之间的亲情会见权，可能将现有的配偶、父母、子女拒绝出庭作证权扩展为近亲属拒绝作证权，家庭对监管的配合以及对拒证权的自愿放弃可能成为刑事诉讼轻缓裁决考虑的因素之一。当然，随着国家保障能力的提高，家庭在社会保障中的地位降低，也会促使刑事诉讼收缩某些关照家庭的战线。例如，如果生活不能自理的人未来被纳入社会保障体系，对作为生活不能自理者唯一供养人的被追诉者的优待(即可以监视居住)或将被区别对待。