在国家工作人员与非国家工作人员实施同样的犯罪行为时，刑事政策对国家工作人员的要求是从严的，对其犯罪的处罚也是依法从重的。然而，当前职务犯罪刑事政策与刑事立法活动之间仍存在着相互背离和矛盾的地方，影响了对职务犯罪的惩治和预防。为此，本文作者认为——
职务犯罪的刑事政策与刑事立法从本质上来讲是一致的。在我国刑事政策中，基本的刑事政策是惩办与宽大相结合，而直接的职务犯罪刑事政策则是依法从重从严。职务犯罪的刑事立法活动应围绕这一政策的精神来开展。但是，当前我国刑事立法对职务犯罪刑事政策的贯彻还存在着不全面、不平衡、不协调等缺陷。这些缺陷的存在，极大地影响了对职务犯罪的惩治和预防。
■贪贿型职务犯罪的法定刑设置不合理
贪贿型职务犯罪刑事处罚体系的不合理性，主要表现为主刑与附加刑的使用严重失调。我国刑法对贪污罪和受贿罪规定有死刑，缺乏合理性；同时对附加刑规定得很不够，缺乏实用性。
一方面，职务犯罪?侵权型职务犯罪除外中规定死刑缺乏合理性。对于死刑是存是废，学界争议颇多。主要有保留论和废止论两种，保留论者认为，对职务犯罪规定死刑是保护社会主义市场经济建设，发展生产力的需要。废止论者则认为，从职务犯罪的发生、从价值层面上、从实际功效上、从国际规范角度、从国际合作等方面来看，中国现行刑法中的死刑罪名都应该缩减到只限于有致人死亡的结果的暴力犯罪、具有直接导致国家分裂或颠覆的现实危险的危害国家安全罪，以及导致战役失败的严重军事犯罪的范围之内，除此以外的死刑都应废除。笔者认为，保留论者的看法实际是重刑思想和报应主义的体现，没有将职务犯罪的防治置于新的社会背景中考虑，且与我国基本的刑事政策不协调。笔者赞同职务犯罪死刑废止论，并主张将职务犯罪的法定最高刑从死刑降为无期徒刑。这样，不仅可以防止其利用“死刑犯不予引渡”的国际惯例携款外逃，同时也展示了我国履行国际人权公约的实际行动。
另一方面，职务犯罪中规定的附加刑缺乏实用性。刑法关于职务犯罪附加刑的规定，可以概括为以下三种情况：可以并处没收财产的；并处没收财产的；并处或者单处罚金的。显然，附加刑过于单薄的立法模式存在很大的缺陷：一是规定“情节特别严重”的才“并处没收财产”或者“可以并处没收财产”的附加刑，限制过严，不利于针对贪贿型职务犯罪进行打击。二是罚金刑规定得太少。罚金刑从执行方式上可以分段执行，时间上没有限制，操作便捷、简单，犯罪分子在生命存续期间，任何时候有可供执行的财产，均可执行。这就可以克服没收财产刑必须“一次”执行完毕的弊端，现行法律只规定对此类犯罪适用没收财产刑，表面看似严厉，实际上却难以操作，即便刑满后发现其有可供执行的财产，因“时过境迁”，而此时没收财产也无法执行，造成被动。增加适用罚金刑，有利于防范和避免罪犯案发时转移财产，刑满后继续享用。据此不难得出结论：罚金刑的优势明显高于没收财产刑。三是未规定资格刑，没有彻底剥夺贪贿型职务犯罪分子的再犯能力。四是附加刑的独立适用范围太窄。
笔者认为，刑法应在职务犯罪刑事政策的指导下，将职务犯罪的防治置于新的社会背景中考虑，针对职务犯罪的贪财性和职权的相关性的特点，充分考虑惩处职务犯罪的政治效益和经济效益，适时调整职务犯罪的法定刑，不断完善其刑事处罚体系。即适当降低主刑，同时加大附加刑的惩罚力度。具体而言，第一，将职务犯罪的法定最高刑从死刑降为无期徒刑；第二，对贪贿型职务犯罪一律规定并处或单处罚金，以剥夺其再犯能力；第三，增加资格刑的规定，通过剥夺其任职资格，以消除其再犯的可能性；第四，扩大附加刑的独立适用范围，对于情节轻微的贪污贿赂犯罪可以规定独立适用附加刑。
此外，巨额财产来源不明罪法定刑设置偏低，易使罪犯规避法律，有违公平正义的观念，并可能激发人民群众的不满情绪，加剧社会矛盾。从依法从重从严这一职务犯罪刑事政策出发，应提高其法定刑。
■贪污罪的构成标准与“从严治吏”的精神不符
贪污罪与盗窃罪同样都侵犯了他人财产权，而贪污罪是由国家工作人员利用职务之便实施的，按照从重从严的刑事政策，理应对国家工作人员从重处罚。但实际上，贪污罪的法定起点数额为5000元，而根据我国有关司法解释，盗窃罪的起点数额却为500元至2000元，这就显得刑法对贪污罪立案数额要求相对宽松。同时，在附加刑方面，《刑法》第三百八十三条规定，贪污罪的贪污数额在5万元以上，“可以并处没收财产”的附加刑；贪污数额在5万元以上，且“情节特别严重”的，“并处没收财产”的附加刑。可见，对于贪污贿赂犯罪适用附加刑，是有诸多条件的。然而，刑法对盗窃、诈骗、侵占等罪，规定只要构成犯罪，就应该并处或单处罚金或没收财产。贪污贿赂犯罪与其他“贪利”型犯罪相比，刑法对前者的惩罚力度显然过小。因此，在从重从严的刑事政策的指导下，应删去刑法中对贪污贿赂犯罪适用附加刑的有关限制；同时，应修改贪污罪和盗窃罪的构成标准，以体现从严吏治的政策。
■渎职型职务犯罪的成立条件过高
渎职型职务犯罪因其具有“不入腰包的腐败”这一特点，往往使人们对其危害性认识不足，反映到刑事立法上，就是拔高犯罪的成立条件，对于国家机关工作人员的渎职犯罪在一定程度上有所宽纵，从而严重背离了我国的从严吏治思想和政策。以徇私舞弊不移交刑事案件罪为例，根据《刑法》第四百零二条的规定，本罪在客观方面除了要有“不移交”的行为外，还需具备“徇私舞弊”和“情节严重”两个要件，否则不能以本罪论处。而这两个要件，显然提高了该罪的构成标准，客观上纵容了国家机关工作人员的犯罪行为。
第一，对“徇私舞弊”而言，“徇私”属于犯罪动机，根据我国刑法理论，它不能作为犯罪构成要件，只是量刑时应予考虑的情节。而且，在司法实务中对是否“徇私”也难以查证，因而不应将其规定为构成要件。同时，行为人是否“舞弊”，与不移交刑事案件并无必然关系，因为不移交刑事案件本来是一种纯粹的不作为犯罪，但规定了“舞弊”后，司法实务中还要查明行为人是否具有伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假等作为方式，否则就不构成犯罪，事实上行为人没有“舞弊”的不移交刑事案件的社会危害性往往也很大，特别是有的行政执法机关的领导不移交刑案根本就用不着采取“舞弊”的手段，而对此依法无法追究其刑事责任，不利于对此类犯罪的预防和惩治。也就是说，不移交刑事案件究其本质应是一种不作为犯罪，行为人只要违背其职务要求，对应当移交的刑事案件不移交，造成放纵犯罪分子这一严重后果的，就应受到严厉惩罚。“徇私舞弊”只是一种更为恶劣的情形，应将其作为该罪的加重处罚的情节而不是成立犯罪的基本构成予以规定。
第二，至于“情节严重”作为本罪的客观必备要件，也与现行刑法设立这一罪名的立法精神相悖。对于不移交刑事案件这一行为而言，其社会危害性是否达到严重程度主要应由其不移交的案件的性质及其主观方面决定的，即只要行为人明知其查处的某一行政违法案件涉嫌构成犯罪，依照有关法律规定应当移交，却故意不移交，从而造成放纵犯罪分子的结果的，本身就具有严重的社会危害性，刑法即可以介入，至于行为人执法的具体过程与是否构成犯罪并无必然关系，它只能增大或减小行为的社会危害性程度，从而影响到刑事责任的大小。
此外，徇私舞弊不移交刑事案件罪同与之相类似的包庇罪比较，也存在明显不相协调的现象，等等。
由此可见，上述职务犯罪的立法模式既不利于遏制和打击此类犯罪的发生，也不符合刑法面前人人平等的原则，更是有违从重从严的职务犯罪刑事政策。
因此，笔者认为，为严格执行从重从严的职务犯罪刑事政策，首先应完善刑事立法，放宽职务犯罪的成立条件，凡是职务犯罪的成立标准应该比相似的非职务犯罪的标准宽松，同时在处罚上也应该更为严厉。
徐汉明