作者：孙学文新闻来源：检察日报紧急避险乃脆弱人性面对危险状态的一种条件反射现象，法律对紧急避险的规定旨在保护人的生命、自由的天性，是法律保护生命权、自由权的一种表现。
■紧急避险的含义和性质
我国刑法规定了紧急避险，但没有给紧急避险下一个较明确的定义。较为统一的观点是:“紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一个较小合法利益的行为。”笔者认为，此观点是值得商榷的。首先，不能简单地认为保护的法益大于牺牲的法益，就没有超过紧急避险的必要限度，应该还要看牺牲的法益是否是避险行为所必需的。其次，此种法益衡量，排除了法益相等的情况，而法益相等对社会整体并无损害，不认定为紧急避险不妥。最后，这种认为保护的法益大于牺牲的法益就可以成立紧急避险，纯粹是以结果无价值为基础的，没有考虑到行为人的行为方式是否适当。
应将紧急避险定义为:紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取适当方式损害另一个必要的较小的或相等的法益的行为。
笔者认为，将紧急避险定性为一种从生命、自由权中引申出来的刑法上的权利行为更为妥善:首先，权利是指宪法和法律对公民能够做出或者抑制一定行为以及获得某种利益的许可和保障。其中最核心的即权利的可获救济性，这表现在公法领域中就是行为人不受苛责。其次，紧急避险虽然排除了刑事违法性，但往往具有民事违法性。最后，我们知道，紧急避险乃脆弱人性面对危险状态的一种条件反射现象，法律对紧急避险的规定旨在保护人的生命、自由的天性，是法律保护生命权、自由权的一种表现。
认定紧急避险是一种权利行为，行为人则成了当然的权利主体，根据权利义务的对等性，必须回答与此权利行为相对的义务内容是什么。在紧急避险制度倾向保护行为人的情况下，笔者认为行为人应该负相应的注意义务，注意自己的行为是否构成紧急避险，以免失之毫厘，谬以千里，出现从合法行为走向违法行为的后果。
■紧急避险的构成要件
紧急避险制度作为一种理性的制度构建必须符合一定的成立条件，笔者分两种情况阐述之。
(—)法益小于说状态下的紧急避险构成
根据紧急避险的发生过程，成立紧急避险必须具备以下三个条件。
1.合法权益遇到了正在发生的危险———危险状态。危险状态是指某种利益可能遭到损害的一种事实状态，它必须是客观真实的，而非想象或推测的，只有在这种情况下才可以实施避险行为。
与此有关的假想避险值得探讨。假想避险是指客观上并没有现实的危险存在，但行为人由于对客观事实的认识错误，而误以为有此种危险存在，因而实施了“避险行为”给某种合法权益带来了危害。应当说假想避险是一种事实认识错误的表现，其主观认识与客观现实是不一致的，行为人由于对紧迫危险产生了误认，才导致其对自己所实施的行为的性质产生了错误认识，应当按照事实认识错误的一般原则来处理:排除故意犯罪。在大多数情况下，行为人主观上存在过失，若是刑法上规定的过失犯罪，就应追究其刑事责任，若这种误认是不可避免的，就是意外事件，不负刑事责任。
2.为避免危险出于不得已而损害了其他人的合法权益———避险行为。我们知道，法律对危险状态的造成者赋予了行为人正当防卫的权利，但是当危害行为并未达到不法侵害的程度却造成了危险状态时，该如何救济呢?或者明知危险引发者是无责任能力人呢?有学者指出:“无责任能力人的侵袭，只是一种客观存在，如同自然灾害引起的危险一样，在不得已时对其进行反击，这和排除自然灾害的危险所采取的措施，并无质的不同，应当认为是紧急避险。”笔者赞同这种观点。所以笔者认为他人合法权益主要指的是第三人的合法权益，而在特殊情况下为了弥补正当防卫的不足，也可以是造成危险状态人(行为相对人）的合法权益。
3.造成的损害与行为方式在必要限度之内———损害限度。损害限度有两层含义:第一，避险行为的相当性;第二，损害结果的相当性。
(二)法益相等时的紧急避险构成笔者认为法益相等时可成立紧急避险，因为从社会整体看法益此时并没有遭到损害，不宜将此行为定为犯罪，而且行为人此时主观上并无恶意，对行为人施加的刑罚并无任何“改正”或“威慑”的实际价值。然而这一结论被推到极致，受到的最大冲击是:两个生命冲突时也可以成立紧急避险吗?这一挑战是有积极意义的，因为生命乃权益的最高位，若保护某一生命可以成立紧急避险，其他的将不证自明。在此笔者以“卡那安德斯”之板来说明。“航船沉没，两人争夺只能载一人的木板。此时无非有四种情况发生:一、其中一人舍己为人;二、其中一人舍人为己;三、同时相让死亡;四、两人相争同时死亡。三与四是最差的结果，一是建立在高尚的情操上，如果将情形二视为犯罪，与第一种情况作同样的要求，则法律是以崇高的人性要求行为人，而刑法不能强迫人们作出牺牲，也不能将英雄主义强加于人。”
紧急避险制度是建立在脆弱人性之上的，笔者认为应当将生命冲突也纳入其中，如果从道德层面上说这是一种危险转嫁，应该作否定评价，然法律非以道德要求人。在这种情况下，避险乃行为人直接现实的需要，况且社会并没有任何利益去袒护这一生命而轻视另一生命。笔者认为生命冲突可以纳入紧急避险的范畴，因而法益相等时也可以成立紧急避险。只是在这种情况下，其构成要件将会苛刻许多。
法益相等作为紧急避险的特殊情况，首先，它必须符合一般状况中的前述三要件，然后其特殊性表现在对损害限度的苛刻要求上，即要求损害行为方式的唯一性，此处唯一指的是:危险状态下，行为人除了自己忍受或者避险外，没有做出其他行为的期待可能性。当然任何标准都不能绝对，若是财产性利益相等的情况，可以适当放宽这个标准，若是生命冲突则应该严格考量，超过这个标准就属于避险行为过当。
■职务上、业务上有特定责任者的避险问题
紧急避险作为一种对人性尊重的规定，笔者看来，任何人只要满足构成要件都可以成立。然而我国刑法第二十一条第三款规定:第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
笔者认为这一规定欠妥。这样的规定主要是基于以下理由:负有特定责任的人一般有特定技能，若他们不排险，将无人更适合，若他们避险将会放任造成更大的损失。乍听起来是蛮有道理的，可细想却不全然:首先，负有特定责任的人虽然具有排除相应危险的义务和专门技能，通常情况下确实可以在不损害自己利益的条件下排除危险，但也有无力排除危险而有可能受危险损害的特殊情况。此时若一概排除紧急避险则是苛求于人。其次，负有职务、业务上特定责任的人，往往违反自己的责任就会受到处罚，在危险状态下，当避险失职受制裁与排险受损害相比较时，行为人选择紧急避险是不可深责的。因为法律面前人人平等，此时他们只应承担失职的行政责任，而不应承担刑事责任。
(作者为天津市武清区人民检察院检察长)