刑法规定了五种告诉才处理的犯罪：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪。前四种犯罪在没有刑法规定的除外情形时、侵占罪在任何情况下，都应由被害人直接向法院起诉，不属于公安机关职能管辖范围，公诉机关也不应介入，但实践中很多这类案件却进入到审查起诉阶段，而且这种“进入”是合乎诉讼规律的?使公诉机关陷入程序困境。在现有制度下怎样突破这种困境，最大限度的实现实体正义，又不违背法律的规定，确保程序公正，是非常值得思考的问题。
一、告诉才处理案件进入审查起诉阶段的程序困境
告诉才处理的案件进入审查起诉阶段后，实践中主要有两种做法：一是作不起诉处理或建议公安机关撤案，由被害人向法院另行提起自诉；二是仍以公诉罪名向法院提起公诉，由法院审理后作出裁决。但是这两种做法有各自的弊端，由此产生了程序上的困境。
（一）不起诉或建议公安机关撤案的困境
刑事诉讼法第一百四十二条第一款规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一，人民检察院应当作出不起诉决定。”而“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”正是刑事诉讼法第十五条第（四）项规定的情形，因此，检察院应据此对犯罪嫌疑人作出不起诉决定。另外，建议公安机关撤案虽然不是刑事诉讼法明文规定的诉讼程序，但在实践中却常常用到，有些地方还对此出台了规范性文件。比如北京市人民检察院就出台了《关于公安机关撤回移送审查起诉案件若干问题的规定（试行）》，根据其第四条的规定，具有刑事诉讼法第十五条规定情形之一的，人民检察院可以建议或同意公安机关将该犯罪嫌疑人撤回移送审查起诉。据此，检察院经审查认为是告诉才处理的案件可以建议公安机关撤案。这样看来，第一种做法完全符合法律规定或者说是司法实践所认可的程序，似乎没有什么问题。但实际情况是，有些告诉才处理的案件情节非常严重，有较大的社会影响或者公安机关花费了很大的人力、物力、财力侦破或者有被害人坚决要求追究刑事责任等等复杂情况，如果一律按照不起诉或撤案的程序处理，若犯罪嫌疑人已被逮捕羁押的，则只能依法予以释放。这样一来，被害人再行提起自诉时，被告人很可能早已不知去向，诉讼实际上无法进行，不仅浪费了侦查资源，而且最终犯罪人得不到应有的惩处，被害人的权益得不到保障，虽然看似符合程序上的规定，但实体正义完全得不到实现。而且被害人可能因难以接受这样的结果，甚至对司法机关产生严重误解而愤愤不平，引发上访等各种问题。看似符合正当程序的处理方式很可能会导致实体正义的严重缺失，司法资源的巨大浪费，以及引发新的社会矛盾和不稳定因素，由此，很难说这种处理方式是公正和妥当的。
（二）以公诉罪名向法院提起公诉的困境
对自诉案件以公诉罪名处理，虽然保证了犯罪得到追诉，保障了被害人的合法权益，避免了司法资源的浪费，最大限度的实现了实体公正。但是，这种处理的弊端也是显而易见的：一是明显违反法律规定。检察机关认为是告诉才处理的犯罪，却违反刑事诉讼法的规定提起公诉，显然是违法的。根据《人民检察院办理起诉案件质量标准（试行）》第二条第二项的规定，对具有刑事诉讼法第十五条规定的情形不应当被追究刑事责任的人提起公诉的属于起诉错误；根据最高人民检察院《检察人员执法过错责任追究条例》第八条的规定，检察人员在执法活动中不履行或不正确履行职责，致使认定事实、适用法律错误，应当追究执法过错责任。当然，在现有制度下，这样处理是司法机关为了兼顾各种利益，使案件处理得到一个较好的结果而作出的无奈选择，但是无论如何，这种“错诉错判”的做法明显违反法律规定，是不可取的。二是这种做法尽可能的实现了实体正义，却完全置程序正义于不顾，不符合现代刑事诉讼的理念。正义不仅应当得到实现，而且还应当以人们看得见的方式实现，程序不仅仅具有工具价值，更有其自身的独特价值，程序本身应当是公正的，通过正义的方式惩罚犯罪，可以防止国家权力的滥用，使结果更易为人们接受。正是基于此，现代国家的刑事诉讼法为惩治犯罪划定了一条不可逾越的正当程序界限，离开正当程序，案件处理就很难有公正可言。
综上所述，告诉才处理的案件进入审查起诉阶段，通常的两种做法?前者可谓轻实体，重程序；后者可谓重实体，轻程序。检察机关应如何突破程序困境，笔者认为可以从遵从现有制度并加以合法合理的变通和法律制度的完善两个层面加以思考，而背后作为支撑的理念则是实体正义与程序正义的均衡。
二、基于现有法律框架下的变通处置模式
在严格遵守现有生效法律的情况下，适度变通，进而在现有法律的框架下找出一条相对公正的路径，虽然相比于修改法律而言并非最好的解决方法，但可以在现有制度下最大限度的实现实体正义与程序正义的均衡。
（一）保障被害人提起自诉的权利
检察机关在审查起诉阶段发现是告诉才处理的犯罪案件，要想保障被害人提起自诉的权利，就必须在公权力退出和“私权”进入的时候紧密衔接。这就意味着公权力在退出时应通过合法程序使私权能够及时进入，而使两者能够衔接的关键程序就是告知。也就是说司法机关应通过告知程序使被害人能够及时的进入到诉讼中来，以保障其提起自诉的权利。当然是否提起自诉由被害人自主决定，司法机关只是为其提供必要的条件。在此种情况下，一般来说被害人的告诉意愿已经充分、积极地表露，因为案件最初由公安机关立案侦查，通常被害人已经向公安机关报案，只是告诉对象发生了认知错误（即使不是被害人报案，公安机关在侦查过程中也会询问被害人，被害人有机会充分表达其意愿），这就表明了被害人有追究犯罪人刑事责任的愿望。
犯罪嫌疑人被羁押的案件是这类案件中检察机关顾虑最多，也最为棘手的，解决了犯罪嫌疑人被羁押的案件，其他案件可参照其处理方法。根据刑事诉讼法第六十条规定的逮捕条件，此种情况下，犯罪嫌疑人的社会危险性比较大，一旦予以释放，发生逃避诉讼等情况的可能性也比较大，自诉程序很可能无法顺利进行。此时检察机关经审查，在查清案件事实和证据的基础上，可以建议公安机关撤回移送审查起诉。检察机关可以就撤案的具体事宜与公安机关协商，包括撤案的时间、操作程序、撤案后如何保证被害人自诉权利等。如果公安机关同意撤案，双方应就具体事宜协商一致，在建议撤案之前，检察机关应告知被害人相关权利和情况，具体包括：（１）经审查犯罪嫌疑人涉嫌告诉才处理的罪名，根据法律规定，告诉才处理的罪名应由被害人直接向法院提起自诉，检察院不能提起公诉。（２）检察机关拟作建议公安机关撤案处理，公安机关撤案后，被害人可以及时向法院起诉。（３）告知检察机关拟作建议公安机关撤案和公安机关拟作撤案处理的期限，这一期限可由公安机关和检察机关提前予以协商。（４）被害人提起自诉时，检察机关可以依法向法院移送有关证据材料。（５）根据刑事诉讼法第六十三条的规定，任何公民对于犯罪后即时被发觉的人都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理。这样告知的目的是：第一，明确告知法律规定和诉讼权利，是检察机关应履行的职责，也是被害人享有的权利，符合正当程序，并为自诉的顺利进行打下基础，同时可以使案件处理结果易于为被害人所接受，避免被害人因不了解相关法律规定而产生司法机关不公正处理案件、互相推诿责任等误解，避免产生和激化矛盾，给案件处理增加困难。第二，告知公安机关拟作撤案处理的期限，可以使被害人在这段时间内为提起自诉作必要的准备，使被害人能在公安机关撤案时及时提起自诉。第三，告知扭送的权利，是为了使被害人充分了解自己的权利以及防止犯罪嫌疑人脱逃，保证将来的自诉顺利进行的途径。对被害人作相关告知后，应询问被害人的意见并形成笔录。上述程序进行完毕，检察机关应向公安机关发出正式的建议撤回移送审查起诉函，并可以在函中一并提出公安机关应告知被害人提起自诉的相关权利、告知被害人准确的撤案日期、释放在押犯罪嫌疑人的日期等建议，同时将案卷材料一并退回公安机关。这些情况应在建议撤案之前与公安机关协商妥当，笔者认为这种协商是可行的：一方面公安机关对于撤回移送审查起诉的案件应当向被害人作出相关说明；另一方面作为案件的侦查机关，其也充分了解被害人追诉犯罪的积极愿望。这样一来，如果被害人决定提起自诉，可以经过必要准备，在公安机关作出撤案决定，对犯罪嫌疑人依法予以释放时，由被害人将其扭送到人民法院。如果公安机关不同意撤案，检察机关可以依法作出不起诉决定，检察机关也可以不建议撤案而直接作出不起诉决定，同样，在作出不起诉决定到向犯罪嫌疑人送达并宣布不起诉决定之间也有一定的时间间隔，因此检察机关在宣布不起诉决定前可以对被害人进行上述告知，只是第（２）项改为检察机关将作不起诉处理，第（３）项改为检察机关宣布不起诉的日期。这样在检察机关向犯罪嫌疑人宣布不起诉决定并依法将其释放时，被害人可以将犯罪嫌疑人扭送到法院。
（二）案件转为自诉后的处理
案件转为自诉后，如果是公安机关撤回移送审查起诉的，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十条的规定，公安机关经过审查，对于告诉才处理的案件，应当将案件材料和有关证据送交有管辖权的人民法院。因此，在被害人提起自诉时公安机关应将案件材料和有关证据送交法院；如果是检察机关作出不起诉决定的，根据刑事诉讼法对改变管辖移送案件相关规定的精神，在被害人提起自诉时，检察机关也应将案件材料和有关证据送交法院。
由于犯罪嫌疑人曾经被逮捕，说明有证据证明有犯罪事实并且有一定的社会危险性，法院需要在审查受理的同时审查是否需要对其采取强制措施。为了使法院能够及时作出决定，检察机关可以给法院出具意见函，说明案件因没有管辖权而转为自诉的情况以及犯罪嫌疑人的基本情况、被采取强制措施情况、案件审查的事实和证据情况等，据此法院可以及时作出是否立案的决定，并可以根据刑事诉讼法第五十九条、第六十条、第七十七条作出是否逮捕的决定。
应当注意的是，公安机关、检察机关进行上述告知后，被害人有是否提起自诉的决定权。在上述处理方法中，公安、检察机关充当的基本上都是协助者的角色，以其所掌握的资源最大限度的保障被害人的自诉权。如果被害人不愿意或者不能决定是否提起自诉，这是被害人对自己权利的选择问题，公安、检察机关不能再进行过多的干预。但是，如前所述，曾经进入公诉程序的此类案件，被害人从报案时起，已经充分表达出了积极的追诉愿望。
上述处理方法，在现有法律制度下尽量兼顾实体正义与程序正义，一方面，检察机关所进行的告知、对公安机关和法院提出相关建议以及向法院移送证据材料都属于检察机关的职权范围，都是合法的；同时，尊重自诉人的权利，通过程序上的衔接与协调，最大限度保障被害人的合法权益又不对其权利进行不适当的干预，符合程序的正当性。另一方面，为被害人提起自诉以及自诉的顺利进行提供了尽可能的保障，充分考虑到了案件处理的实际结果，使实体正义能够得到实现。
三、告诉才处理犯罪案件程序困境的立法解决
告诉才处理的案件进入审查起诉阶段产生程序困境的主要原因是：（１）刑法对告诉才处理的犯罪的规定整体结构上有失均衡。其一，侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪有很多易混淆之处，可能在审查起诉阶段后才发现是侵占罪；其二，除侵占罪之外，其他四种亲告罪均有在情节严重的情况下转为公诉案件的除外情节，而侵占罪则无论涉案数额多么巨大或者情节多么严重，均无此类除外情节，根本无法转为公诉案件。案件进入审查起诉阶段，一旦性质明朗化为告诉才处理案件，司法机关就会处于进退维谷的尴尬境地。（２）刑事诉讼法对告诉才处理犯罪的诉讼程序规定不尽合理。公权力的介入受到严格限制，导致被害人往往直接向公安机关报案?公安机关立案侦查，在审查起诉阶段却发现是告诉才处理案件的情况；其二，告诉才处理案件的被害人缺乏对案件的侦查取证能力，并缺乏对犯罪嫌疑人的抓捕权力。笔者认为，完善我国告诉才处理犯罪的立法，使制度设计更加合理才是解决程序困境的最佳出路。
（一）实体上：保持告诉才处理犯罪整体结构的平衡
对告诉才处理犯罪案件的立法完善，应当充分考虑设置告诉才处理犯罪案件的初衷和宗旨，并力争在宏观上保持立法结构的逻辑平衡。
１．侵占案件一律规定为亲告罪，与我国告诉才处理犯罪的立法宗旨相悖。告诉才处理的犯罪也称亲告罪，大陆法系国家设置亲告罪的主要理由是，对于有些侵犯个人权利的轻微犯罪处理时应当充分考虑被害人的隐私、意愿等，以更好的保护被害人的权利。例如日本，“被作为亲告罪的理由有犯罪性质上要尊重被害人的名誉与由于是轻微的犯罪将追诉委于被害人的意思。”?１?因此，在犯罪对国家社会利益影响不大的情况下，权衡利弊，国家赋予个人有限的追诉权，以维护个人的特殊利益，最终目的仍然是为了最大限度的实现社会公正，维护国家和社会的利益。这也是亲告罪的立法宗旨和价值所在。
具体而言，告诉才处理犯罪的具体设置基于以下几方面的因素：（１）从对被害人合法权益的维护来看，告诉才处理犯罪多数涉及到被害人的名誉、隐私等个人权益。尊重被害人的情感等方面的自我修复能力，社会不机械和僵硬地干预和追究，是更好的选择；（２）从被害人实际所受的损害程度，即犯罪行为的社会危害性来看，由于某些犯罪对被害人所造成的危害结果是无形的，无法以某种标准加以衡量以界定罪与非罪，犯罪所造成的损害的程度与被害人的生活环境和个人心理上、精神上的承受能力有相当大的关系，因此把是否追究刑事责任的选择权交与被害人；（３）某些犯罪的危害行为实施者与被害人之间存在特定关系，被害人通常只是希望自己的相关权利免受不法侵害或者消除已经存在的不法侵害，而并不愿危害行为实施者遭受刑事追诉，即在被害人和加害人之间“犹存隐忍之和”，刑法不宜自动介入，进行无意义的机械干涉，否则有违刑罚的目的，因此将是否追诉的选择权交与被害人，由其抉择。对告诉才处理的犯罪，如果被害人个人对于犯罪行为及其实际危害程度是可以包容并予以原谅的，犯罪行为的实际危害与负面影响是可以不经由刑罚干预而自行淡化、消除的，则应当尊重受害者个体的这种选择，因而运用刑罚等制度加以干预的必要性也就不存在。?２?
但是，目前法律对侵占罪的规定与其他告诉才处理的犯罪差异较大，尤其是侵占罪在立法上没有设置转化为公诉案件的例外情况，使一些涉及国家利益和个人重大权益的侵占案件也被迫纳入到亲告罪的范围内，与我国亲告罪的基本特征明显相异，违背了亲告罪总的立法宗旨。从本质上说“一切犯罪包括对私人的犯罪都是在侵犯社会”。?３?国家将某些犯罪作为亲告罪赋予个人一定的追诉权，仍然是为了通过维护个体的、特殊的利益来实现国家社会利益的最大化，因此这种权利只限于对国家社会利益影响不大的情况；如果维护个体的、特殊的利益不能最大限度的维护国家社会的利益，那么即使是侵犯个人权利的犯罪也不再允许私人追诉，因为此时犯罪不仅仅侵犯到个人权利，更严重侵犯了国家社会利益。侵犯个人重大权利的犯罪实际上已经严重侵犯了国家社会利益，也就超出了国家赋予个人追诉权的范围，前四种告诉才处理犯罪的除外规定就属于这种情形。因此，侵占罪如果侵犯了个人的重大财产权利，就不应再作为告诉才处理的犯罪。
２．保持告诉才处理犯罪整体立法结构的逻辑平衡。一种简单的思路：可以参照我国其他四种告诉才处理犯罪的规定，将侵占财物数额巨大或有其他严重情节的情况，排除在告诉才处理范围之外。一种复杂的思路：将发生在具有亲属等特定关系的人员范围之内的侵占罪作为告诉才处理犯罪，其他的侵占一律作为公诉案件。例如，德国、日本、韩国均将亲属间的侵占罪作为“告诉乃论”的犯罪。《德国刑法典》第２４７条规定：“盗窃或侵占家属、监护人、照料人的财物，或被害人与行为人同居一室的，告诉乃论。”《日本刑法典》第２５５条、第２４４条规定：“配偶、直系血亲或同居的亲属之间犯侵占罪或者犯这些罪的未遂者，免除处罚。前项所规定的亲属以外的其他亲属之间，犯前项规定之罪者，非经告诉不得提起公诉。”《韩国刑法典》第３６１条、第３２８条规定：“直系血亲、配偶、同居亲属、户主、家属之间，犯侵占罪的免除处罚。前项以外的亲属之间，犯侵占罪的告诉的才处理。”虽然我国的告诉才处理与国外的“告诉乃论”有不同之处，但是上述国家的立法选择仍然具有参考价值：将发生在具备特定关系的人员之间的侵占案件作为亲告罪，超过一定的人员范围就认为是较严重的危害了国家社会利益，不作为亲告罪处理。其实两种思路殊途同归，目的均是将一定危害程度之内的侵占罪作为设定为亲告罪，而超过一定危害程度的侵占案件，就认为是已经比较严重的危害了国家社会利益，应当转化为公诉案件。从我国的立法现状来看，第一种思路较为简单可行，也与宏观立法逻辑现状相符。
（二）程序上：拓宽告诉才处理犯罪的追诉途径
告诉才处理犯罪中有效追究犯罪嫌疑人刑事责任的途径过窄，有必要拓宽追诉途径。
１．告诉才处理犯罪的追诉途径过于狭窄。我国刑法、刑事诉讼法规定告诉才处理的犯罪只有在被害人因受强制、威吓无法告诉的情况下，人民检察院或被害人的近亲属才可以告诉。这样的规定严格限制公权力的介入，虽然避免了公权力对个人权利的不当干预，但也使得告诉才处理犯罪的追诉途径狭窄，反而不利于保护被害人的合法权益。同样，法律规定法院受理自诉案件有证据等方面的条件限制，审判权力也被严格限制，仅凭被害人一己之力满足提起自诉所需的条件，这是不合理的。因为被害人面对复杂多变的犯罪往往不具备足够的调查、收集证据以及保证被告人到案等能力，如果不允许公权力适当介入，被害人很难顺利进行自诉，最终导致其实体权利也得不到有效保护，告诉才处理程序也就失去了存在的价值。
２．拓宽告诉才处理犯罪的追诉途径。为保障被害人的权益，在被害人的追诉权行使有障碍时，应当允许公权力在协助被害人顺利进行诉讼的范围内适当介入，以此拓宽告诉才处理犯罪的追诉途径。
在程序方面，前文提到，一旦告诉才处理的案件进入审查起诉阶段，尽管被害人有追诉犯罪的意愿，但检察机关进退维谷：“进”无权起诉，“退”无权对犯罪嫌疑人采取强制措施或紧急措施以保障被害人追诉权的顺利实现。因此，建议在“进”与“退”两方面进行修改，允许公权力的适当介入。具体来说就是：（１）“进”的方面，允许公诉权的介入。将告诉才处理犯罪作为绝对自诉的规定修改为既可以提起自诉也可以提起公诉。被害人可以直接向法院告诉，即提起自诉；也可以向公安机关、检察机关告诉，寻求司法机关的协助。后一种告诉可以按照公诉案件处理，由公安机关侦查、检察机关审查起诉，一旦提起公诉，被害人不能再提起自诉；被害人也可以在侦查阶段和审查起诉阶段提起自诉，一旦被害人提起自诉，侦查、审查起诉程序即告终止，但是公安、检察机关应当将案件移送法院，以此对被害人的自诉予以协助。告诉之后公权力可以介入，既尊重了被害人的意愿，又保证了被害人追诉权的实现。（２）“退”的方面，赋予检察机关采取紧急措施的权力。被害人在侦查、审查起诉阶段可以向法院提起自诉，侦查程序、审查起诉程序终止，但必须采取紧急措施的，检察机关应当决定对犯罪嫌疑人采取紧急措施，防止发生社会危险性。
?参考文献?
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