诈骗罪应以“使被害人信以为真、自愿交付财物”为必要要件
————李某诉讼诈骗案
[裁判要旨]
李某和何某是生意上的朋友，两人来往已久，各自经营一家日用品批发部。1999年，何某生意兴隆赚了不少钱，李某业务却不如人意。某日，李某见手头上有几张何某经营部的空白信纸，便模仿何某的笔迹，用该信纸伪造了一份“何某于1998年借到李某现金人民币10万元，当年12月31日前归还”的借款收据。1999年10月，李某凭此借据起诉到该县法院要求何某归还上述借款。何某觉得冤枉，要求县法院对此收据进行鉴定，法院委托该县公安局技术人员进行鉴定，结论是不能排除笔迹属于何某，县法院遂判令何某归还李某上述借款。何某不服，上诉到地区中级法院，并申请重新鉴定借据。地区中院认为借据是本案的重要证据且是本案争议的焦点，遂委托该省公安厅技术部门鉴定，结论是借据属于伪造，地区中院据此判决驳回李某的起诉。鉴于李某的行为影响极坏，该县公安局以涉嫌诈骗罪将李某予以刑事拘留，后该县法院以诈骗罪（未遂）判处李某有期徒刑一年。李某服判，没有提起上诉。
[疑难争议]
上述案情并不复杂，但在定性处理上存在争议。有人认为，李某主观上是为了非法占有他人财物的目的，客观上实施了伪造借据的手段，而且数额巨大，只是因为二审驳回其诉讼要求才未得逞，其行为已构成诈骗罪（未遂）。实践也是这样处理的，该县法院据此以诈骗罪（未遂）判处其有期徒刑一年，且已成为生效法律判决。但笔者认为，李某以诉讼为手段实施的诈骗（伪造借据）行为，不符合诈骗罪的客观构成特征，即“使被害人信以为真、自愿交付财物”，且我国现行刑法无相应罪名可以适用，李某的行为只属于妨碍民事诉讼的行为。这就涉及到一个问题，即诉讼诈欺是否构成诈骗罪。而对此问题的争议，必然引出另一个相关问题，即诈骗罪是否以“使被害人信以为真、自愿交付财物”为必要要件。
[学理探讨]
诈骗罪，在我国是一个相对传统、研究较为成熟的罪名，争议并不是很多。但随着社会的发展，违法犯罪现象日趋复杂，诈欺活动也有了新的表现，如上述利用民事诉讼的手段进行诈骗，等等，哪些构成为诈骗罪，哪些不构成犯罪或者触犯其它罪名，并不是一个简单的问题。而且，在新形势下，对诈骗罪客观构成特征的传统理论也日益面临挑战，因此，对诈骗罪的客观构成要件进行辨析并非多此一举。
一、诈骗罪客观构成要件的辨析
按照我国《刑法》第二百六十六条的规定，“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……。本法另有规定的，依照规定。”这是立法对普通诈骗罪的规定，虽然法律条文采用了简单罪状的方式描述其基本构成特征，但是我国刑法学界和司法实务界一直赞同，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而“自愿地”交付数额较大的财物之行为。[1]可见，将“用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而自愿地交付财物”作为诈骗罪的客观构成要件，早已成为通说。但是，也有人认为，我国刑法只规定，“骗取公私财物数额较大的”行为，就构成诈骗罪，并未强求以“使被害人信以为真，自愿交付财物”为要件。换言之，行为人只要是以非法占有为目的，实施了骗取财物的行为即构成诈骗罪。这也就是上述案例在实践中被定性为诈骗罪的思想基础，学界也有持同样看法的人，如有学者提出，“诉讼诈欺，成立诈骗罪”。[2]可见，关于诈骗罪的客观构成特征的通说理论，已经面临新的挑战，有必要进行深入辨析。
诚然，我国刑法对诈骗罪的罪状规定得甚为简明，但“诈骗”一词词义显明，众所周知，立法也就无必要详陈。按照《现代汉语词典》的解释，“诈骗”，是指狡诈诓骗之意，而“诓”有哄骗之义，引申开来就是用狡猾的手段，用言语的方式骗取他人之信任。既然是用狡猾的手段、言语的方式，当然就区别于用欺诈或其它带有某种强制力的手段，因此用狡猾的手段，用言语的方式必然致使行为对象人“信以为真、自愿做出某种行为”（即产生错误认识），便是“诈骗”的词中应有之义。正因为此，我国刑法立法在对诈骗罪的规定上，采用了这一众所周知的简明叙述罪状方式。正是基于此，刑法理论的通说，将“用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而自愿地交付财物”概括为诈骗罪的客观特征，实属精当归纳，而非画蛇添足。
当然，诈骗违法犯罪行为在实践中表现不一，有的直接用通说理论分析便可得出结论，如以帮人代购紧俏商品为名，骗取他人钱财逃之夭夭的行为，稍加分析，便可断定符合诈骗罪客观方面的构成特征。但有的行为，如上述使用诉讼手段诈取财物的情形，行为人在主观上确实具有非法占有他人财物的目的，客观上也往往实施了虚构事实的手段，如何判定其是否构成诈骗罪，的确不是易如反掌的事情。必须要在深入理解诈骗罪的客观特征的基础上，细析行为的具体特征才能做出准确判定。
关于诈骗罪的其它方面的特征容易理解，不作赘述，本文仅对其客观方面的特征作一阐释，揭示界定诈骗罪罪与非罪、此罪与彼罪的根据。诈骗罪的行为到底包含哪些要素？一般认为有五个要素，即行为人的欺诈行为、被害人产生错误认识、被害人基于错误认识而交付（或处分）财产、行为人获得或使第三人获得财产和被害人遭受财产损害。[3]台湾学者林山田也认为，“诈欺罪之客观之要件要素计有：诈骗行为、他人之陷于错误、陷于错误者之处分财产、财产处分者本人或第三人之财产损失、行为人之获得财产利益或使第三人得之等。”[4]大陆法系国家的刑法理论基本上持这种说法，但在立法上各国并非完全如此，例如德国刑法和瑞士刑法就只规定了三个要素，即欺诈行为、使被害人陷入错误、被害人遭受财产损害。[5]不管是五要素说，还是三要素说，均把“使被害人陷入错误”作为诈骗罪的构成要素，这是值得肯定的，而且三要素的立法规定其实也隐含了“被害人基于错误认识而交付（或处分）财产”、“行为人获得或使第三人获得财产”这两个要素，没有此二要素，被害人就不会遭受财产损害。这是就诈骗罪的既遂行为进行的理论剖析，非常具体、严谨，准确解读了诈骗罪中行为人为了非法占有之目的，实施欺诈行为，使被害人产生认识错误（即信以为真），并交付财物，从而使其遭受财产损害的内在关系。这一关系体现为，上述要素之间呈现逻辑上的先后和因果联系。其一，行为人实施诈欺行为在先，被害人产生错误认识在后，继而基于这种错误认识而交付（或处分）自己所有或管理的财物；其二，行为人实施诈欺行为是因，被害人产生错误并基于这种错误认识而交付（或处分）自己所有或管理的财物是果，两者之间有着内在的因果关系。
二、使对方产生错误的辨析
判定某一行为是否构成诈骗罪，除了分析行为人是否具有“非法占有”的主观故意和“实施欺诈”的客观行为，还必须分析该行为是否使对方产生错误（即使被害人信以为真）。被害人产生认识上的错误，是行为人实施欺诈行为和被害人交付财物两要素之间的中间环节，即必须是由于欺诈行为使对方产生错误从而交付财物，才成立诈骗罪。[6]换言之，行为人实施欺诈的行为，目的就是为了制造假象，使被害人产生认识上的错误，从而将交付（或处分）财物。因此，使对方产生错误是行为人的首要目的，也是其顺利获取财物或利益的手段，而占有财物是其最终目的。如果被害人认识上不会或不可能出现错误，那么他就不可能因为行为人的欺诈行为而交付财物，也就不会出现“骗取财物数额较大的”后果，自然也就不成立诈骗罪。当然，如果行为人实施了欺诈行为，对方识破真相并未陷于错误，或只是出于怜悯或其它原因而给付了财物，只能视为诈骗未遂。有人或许据此质疑，既然在上述被害人未陷于错误的情形下，可以构成诈骗未遂，说明诈骗罪不必以“被害人信以为真”为必要要件。上述案例中的李某实施了欺诈行为，何某也未陷于错误（也不可能陷于错误），便属于诈骗未遂的情形。这样来看就过于机械，犯罪未遂是故意犯罪的特殊形态，其须以犯罪既遂的基本构成要件为前提，属于修正的构成要件。诈骗未遂是诈骗罪的特殊形态，也必须以诈骗犯罪既遂的基本构成要件为前提，是提指行为人的诈骗行为因为其意志以外的原因而未得逞，换言之，如果没有意志以外的事实发生，按照行为人的意志和行为发展规律，其犯罪是完全可以得逞的。申言之，在行为人的意识和意志中，其认为只要实施欺诈行为，对方就会产生认识错误，并顺利交付财物，不需要给予对方心理强制和外力胁迫，才构成诈骗罪。如果行为人实施了欺骗手段，但其意识到仅此不足于使被害人产生错误，而辅于其它非欺骗方式（如借助于外力，特别是强制力），使被害人产生心理强制或疏忽大意，则不构成诈骗罪。如敲诈勒索，常伴有欺骗行为，但主要是以暴力胁迫或精神强制的方式，使被害人被迫做出屈从的行为。又如行为人谎称隔壁失火，将被害人支开去救火，而把被害人看管的东西拿走，尽管也有欺骗的行为，但被害人对财物的处分并未产生错误。上述案例中，李某伪造何某借其10万元的借据，其知道何某不会也不可能产生错误认识（即信以为真），因而只能使用诉讼手段，企图通过法院的强制力来取得财物，正说明其主观上知道何某不会产生错误认识，也不可能出现何某产生错误认识的结果，事实上何某也没有信以为真。其诈欺行为，当然不属于因意志以外的原因而未得逞，不构成诈骗未遂。
三、被害人“自愿”交付行为的辨析
被害人因为行为人的欺诈行为而陷于认识错误，交付（或处分）财物，是行为人追求的行为结果。因此，被害人自愿交付，是否诈骗罪成立的要件，这一问题值得探讨。我国刑法对诈骗罪没有采用叙明罪状的立法方式，对其中交付（或处分）财物的行为未作明文规定。因此，有人认为，诈骗罪就是以非法占有为目的，采用欺骗手段，使人陷于错误，或利用他人的错误，无偿取得数额较大的公私财物之行为。也就是说，诈骗罪包括非法占有目的、欺骗手段、他人的错误和无偿取得财物等四个方面的成立条件。[7]由此推理，该观点并不主张把被害人交付行为作为诈骗罪的成立要件。而我国大多数学者则认为，诈骗犯罪行为的突出特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自愿地”将自己所有或持有的财物交付给行为人，因此，被骗者的自愿交付行为是诈骗罪成立必不可少的条件。[8]笔者赞同这一看法，诈骗的行为不仅要使被害人对该行为产生错误认识，还要产生错误处分其财物的“自愿行为”。这既是诈骗罪成立的要件之一，也是诈骗罪和其它侵财型犯罪的区别所在。行为人实施虚构事实或隐瞒真相手段的目的，不外乎就是要使被害人产生认识上的错误，进而将财物错误交付，达到其非法占有的目的。如果缺乏被害人交付行为，其就不可能取得财物，也就不可能实现欺诈的最终目的，自然就不成立诈骗罪。当然，如果行为人着手实施了欺骗行为，只是因意志以外的原因而未得逞的，属于诈骗未遂。如果行为人施以其它手段，致使被害人非自愿交付，则有可能构成其它罪名，具体应视该手段行为的具体特征来定。譬如，行为人虚构事实的同时，采用胁迫的手段，使被害人产生心理强制，从而不情愿交付财物的，则构成敲诈勒索罪。如张某对陈某谎称是陈儿子的同学，其子在学校缺钱，要张帮忙捎点钱，陈某给张两千元，张得钱后逃之夭夭。陈某之所以给张钱财，就是信以为张是其儿子的同学和其儿子托张捎钱的事实，而自愿给张两千元的，张某的行为符合诈骗罪的构成特征。设若陈某为了核实，打电话问其子，知道并无此事，那张某的行为就构成诈骗未遂。又如张某打电话给陈某谎称陈在学校读书的儿子被自己绑架，要求陈某支付五万元赎金，陈某无奈给付了五万元。尽管张某也虚构了绑架的事实，陈某也交付了钱财，但陈某给付钱财并非出于自愿，而是以为儿子确被绑架，迫于无奈而给付。这种情况下，陈某是在心理强制下，非自愿交付财物的，因此张某的行为便不属于一般的欺诈行为，而是敲诈勒索的行为，构成敲诈勒索罪。
四、诉讼诈欺的行为辨析
诉讼诈欺，是指行为人以提供虚假的证据、提起诉讼为手段，使审判机关作出有利于自己的裁判，从而获取财物或财产性利益的行为。上述李某的行为便属于典型的诉讼欺诈，实践中这样的案件已时常发生。
有人认为，诉讼诈欺不能构成诈骗罪。其理由是：其一，行为人的行为有欺诈成分，但其并非通过这一行为能获取财物，而是通过法院作出有利于自己的裁判，利用这种富于强制力的结论来获取财物或财产性利益，这些行为是真实的、依法进行的，不能等同于诈骗罪的欺诈行为；其二，诉讼对方当事人在主观上，不会陷于认识错误，在一般情况下，其不会因为行为人提起诉讼，就信以为真；其三，诉讼对方当事人不会自愿交付财物。在诉讼欺诈中，其即使败诉，也不会自愿交付财物，如果司法机关强制执行，更说明其不是自愿交付，而是在不得已的情况下交付甚至是被强行夺取的。
有人认为，诉讼诈欺成立为诈骗罪。理由不一，有的所持理由是：诉讼诈欺，主客观都符合诈骗罪的构成特征。只是其诈骗的对象有别于普通诈骗，表现为复杂对象，即法院是诈骗的直接对象，被害人是间接对象。利用诉讼手段实施诈欺，实际上就是欲使法院陷于错误认识，从而将财物处分给行为人，并以法律的强制力使对方（即被害人）交付财物，在这样的案件中，财物的处分人和交付人不是同一的，但对诈欺人而言就是一个整体。也有的用“间接正犯”理论来解释上述观点，认为诉讼诈欺属于“利用缺乏犯罪构成要件的他人”之情形。[9]行为人实施诉讼诈欺实质就是利用审判人员的缺乏犯罪构成要件故意的行为，实现其非法占有他人财物的目的，属于诈骗罪的间接正犯。
也有人认为，诉讼诈欺确实具有一定的特殊性。它是采用提起民事诉讼的手段，向法院提出虚假的诉讼请求，使法官陷于错误做出判决，依靠关国家强制力取得他人财物的。当然，诉讼诈欺也符合诈骗罪的基本特征，具有侵犯他人财产权的性质，只不过它是采用诉讼这种特殊手段来欺诈，可能会导致法院做出错误的判决，妨害国家的司法活动，侵害双重的社会关系（或法益），具有特殊的社会危害性，因而有必要规定独立的罪名。[10]
第一、二种观点截然相反，第三种观点有点折中，其既赞成诉讼诈欺已满足了诈骗罪的构成要件，同时又以其是特殊的诈骗而主张另立其罪，其言外之意就是不宜定诈骗罪。笔者持第一种观点，诉讼诈欺尽管具有诈骗的成分，但其与诈骗罪有着质的区别。首先，在犯罪客体上，诈骗罪只侵犯公私财产所有权，而诉讼诈欺直接侵犯的是审判机关的正常活动，对方的财产所有权未必会受到侵害，只有在诉讼诈欺得逞、法院强制对方交付财物时，被害人的财物所有权才会遭受侵害；其次，在主观上，诈骗罪的行为人意在使被害人产生错误认识，而诉讼诈欺人意在使法院做出错误判决；再次，在客观上，诈骗罪的行为人的诈骗行为导致被害人基于错误认识自愿将财物交付，而诉讼诈欺人不可能使对方（亦称被害人）产生错误并基于此错误自愿将财物交付。至于第二种观点中的“间接正犯论”，虽从一个独特的视角进行解释，有一定的道理，诉讼诈欺确实是利用法院的审判活动实现其非法占有他人财物的目的，符合“利用缺乏犯罪构成要件的他人”之情形。但“间接正犯”理论的通说[11]告诉我们，间接正犯也是实行犯，其与直接实行犯的区别在于利用别人作为犯罪工具的人也是实行犯。换言之，诉讼诈欺人其本人行为必须具备实行犯的构成要件。但正如前文所述，诉讼诈欺的行为人之行为，不具备诈骗罪客观要件的其它要素，其本身行为不能成立为诈骗罪，因而也就不可能利用不能实行诈骗罪。
当然，笔者也赞同对诉讼诈欺、情节严重的行为（如上述李某的行为就造成极坏的影响），确实有必要科处刑罚，在今后刑事立法中加于明确规定，如借鉴国外的立法，增设诉讼诈欺罪等。但鉴于现行刑法无明文规定，按照罪行法定原时下则不宜定罪。
我国《民事诉讼法》第102条规定，“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；……（略）。”诉讼诈欺，属于该条所规定的第一种情形，伪造重要证据，其结果必然会妨碍人民法院的审判活动。如上述案例中的李某伪造借据这一重要证据，致使一审法院做出错误的判决，严重干扰了法院的审判活动，理应受到人民法院的处分。但该条所规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”属于援引条款，刑法典及单行刑法及其他刑事法规中并无相应的罪名规定，因此不能定罪处刑，只能由人民法院可以根据其情节轻重予以罚款、拘留的司法处分。
——————————————————————————–
ë广东外语外贸大学法学院教师。
ëë广州市中级人民法院法官、中国人民大学法学院在职博士生。
[1]参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年出版，第351页；高铭暄等主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年出版，第517页；赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1999年出版，第226页；周道鸾等主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年出版，第556-557页。
[2]参见张明楷主编：《刑法学》（下），法律出版社1997年出版，第780页。
[3]参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年出版，第208页。
[4]参见林山田著：《刑法特论》，三民书局1978年出版，第319页。
[5]参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年出版，第627页。
[6]参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年出版，第218页。
[7]参见赵秉志主编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年出版，第717页。
[8]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年出版，第783-784页。
[9]“间接正犯”是西方刑法理论的一个概念，又称“间接实行犯”，与正犯（即实行犯）相对应。其典型情形如，有责任能力者利用幼年人或精神病人实施犯罪，被利用者不构成犯罪，利用者依照实行犯处理。并认为，间接正犯通常表现为五种情形：一是利用完全缺乏是非判别能力者；二是利用非行为的他人的身体活动；利用缺乏犯罪构成要件故意的他人；利用有故意的工具；利用实施排除社会危害行为的被利用者。参见马克昌主编：《犯罪通论》(1999年修订本)，武汉大学出版社1991年出版，第505、546－549页。
[10]参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年出版，第253-254页。
[11]参见H.A.别利亚耶夫等：《苏维埃刑法总则》，群众出版社1987年出版，第229页。〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂1994年第4版，第420页。
王?万云峰