从权力规制的角度看是腐败行为，从市场竞争的角度看是不正当竞争行为，从权益保护的角度看是侵犯私权的行为
程宝库谢荣昌董冬冬
编者按2005年夏，南开大学法学院教授程宝库的一项调查商业贿赂的研究课题，被新华社内参刊发后，引起了中央高层对商业贿赂的关注。当年8月，中央纪委召开会议研究治理商业贿赂的问题。随后，中央作出一系列部署，决定开展治理商业贿赂专项工作。四年来，程宝库对商业贿赂的研究不断深化。从本期起，我们将陆续刊发程宝库和他的学生新近撰写的三篇理论文章，以期对建立治理商业贿赂长效机制有所裨益。
自人类进入阶级社会以来，世界上“最古老的临时性职业”之一的行贿与受贿就犹如影子一样困扰着世界政治体制的运转，历史性、全球性的腐败侵蚀着古今中外政治德性的基石。因此，传统政治学观念把贿赂看成是一个严重威胁政治体制存续运行的腐败问题，而通过制度化的反腐败法律与非制度化的反腐败运动极力打击、遏制这类邪恶的丑行。
然而，自英国《防止贿赂法案》把针对代理人及雇员的贿赂确定为刑事犯罪以来，各国在传统的贿赂犯罪之外，另辟了一个新的贿赂犯罪领域:针对私营部门的贿赂犯罪。针对私营部门的贿赂犯罪与传统的政治腐败意义上的贿赂犯罪不同，它贿赂的对象是私营部门的经营者和雇员，一般不涉及公共权力的滥用，对公共利益也不直接构成损害，损害的主要是公司企业和雇主的私人利益以及商业市场的竞争秩序。于是人们开始追问:“私人间的贿赂是否也是一种腐败?”
到了近代，当人们把目光投向市场竞争的策略考察时，发现大量公司企业和个人把贿赂作为一种竞争策略，通过贿赂影响参与交易的公职人员和私营部门人员以赢得合同或者交易机会已经成为商业界的普遍现象。这种普遍现象通过经济全球化扩散到全球的各个角落。商业领域的贿赂行为已经无法为传统政治学意义上的贿赂概念所包容，人们开始发现贿赂绝不仅仅是一个简单的权钱交易问题，对贿赂问题的追问需要更广阔的视野和更新的视角。
商业贿赂的出现开启了人们认识贿赂的新视角。对商业贿赂的研究与传统视野不同，不同学术背景的人对商业贿赂形成不同的认识，这些视角和认识丰富了我们看待贿赂的方法。我们认为，作为贿赂的一种形式，商业贿赂具有多层次的内涵，可以从多视角解读:从权力规制的角度看，商业贿赂是一种腐败行为;从市场竞争的角度看，商业贿赂是一种不正当竞争行为;从权益保护的角度看，商业贿赂是一种侵犯私权的行为。这些视域有利于我们加深对商业贿赂的认识。
商业贿赂是一种腐败行为
在传统观念上，腐败主要指政治腐败，人们把腐败定义为公权力的滥用或权力寻租。在这种定义下，反腐败的任务是建设廉洁的政府。这一观念的缺陷在于割裂了政府与市场及社会的内在联系，简单地认为只有掌握公权力的政府及公职人员才会产生腐败，而以私权关系为基础构成的市场及社会不会产生腐败。事实上，随着社会、经济的发展，腐败侵蚀的不仅仅是政府，也包括市场、文化和社会生活的方方面面。腐败现象不仅存在于政治领域也存在于商业领域和文化领域。特别是当市场在整个国家和社会生活中日益发挥基础性作用，而社会主义市场体制尚未健全的情况下，商业贿赂成为许多行业的市场“潜规则”，形成了严重的市场腐败。商业贿赂是指商业经营者通过向公职人员或者私营部门行贿而让受贿人员背离职守滥用职权从而获得商业上竞争优势的行为。因而从本质上说，商业贿赂是一种腐败行为。
对公职人员的贿赂是一种腐败行为不需赘述，对私营部门的贿赂也是一种腐败，这一点从《联合国反腐败公约》的相关规定中可以得到印证。《公约》不仅在第十二条使用了“私营部门的腐败”一词，第二十一条更是专门针对私营部门内的贿赂，该条规定:“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪:(一)直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为;(二)以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件。”
如果说政治腐败是“公权”的滥用，表现为公职人员背弃人民的信赖和自己的诺言，违背对公共财产、公共事务妥善管理的义务，那么，市场腐败就是“私权”的滥用，表现为经营者或其雇员背弃市场或权利人的信赖和自己的诺言，违背对他人财产或事务妥善管理的义务。对政府或市场而言，腐败的本质是一样的，即腐败是承担信赖义务者背弃自己的义务侵害他人信赖利益而谋取私利的行为。
商业贿赂是一种不正当竞争行为
传统的贿赂观念把贿赂关系局限于行贿者与受贿者之间的权钱交易关系，故认定其为一种腐败现象。此种观点固然没有错，但却无法解释商业贿赂与其他社会关系受损害之间的关联性。而当我们把贿赂关系置于一个综合的场域中考察其对社会关系的影响时，我们就会得到进一步更深刻的结论。在社会网络中，我们处于不同的场域，不同的场域由不同的连接点联结，因此，一个位置上的人的行为会对其他位置的人的利益关系造成巨大影响。社会是由一个个利益场联结起来的，同一利益场中的人与人之间是一种相互竞争的关系，人们就在不同的场域中为争夺各种“资本”而斗争。市场是一个典型的社会场域，市场中的人们通过各种方式为争夺经济利益而努力，故从市场竞争的角度看，如果商业贿赂的行为使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜，资源及劳动不合理地流向了行贿者一边，那么商业贿赂就是一种破坏公平竞争关系的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》是从反不正当竞争角度规定商业贿赂的:商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。
商业贿赂行为作为一种不正当竞争行为，使得这种贿赂行为与其他领域的腐败行为相比，呈现出新的特点，即行贿人不再是处于贿赂链条中的被动者，行贿人比索贿人更加积极地实施贿赂行为，作为行贿人的经营者不是通过降低成本、提高质量等参与竞争，而是热衷于通过贿赂手段获取交易机会，并且发现这可以为他们带来更大的效益及机遇，于是经营者们趋之若鹜地进行行贿。另外，商业贿赂行为作为一种不正当行为，已经成为企业运行的“潜规则”。作家吴思在《隐蔽的秩序》一书中说:“在种种明文规定的背后，实际上存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行。”一个深谙这个“不成文规定”的企业会在市场竞争中如鱼得水，而拒绝商业贿赂的企业则会被“潜规则”排斥。
商业贿赂是一种侵犯私权的行为
贿赂不仅损害公权关系，而且破坏私权关系，因此，商业贿赂不仅应该被视为腐败行为和不正当竞争行为，还应该被视为侵权行为，它损害了其他市场主体的民事权益，这是商业贿赂本质的第三重含义。
商业贿赂对私权益的损害表现为多种方式，不一而足。从市场竞争的角度来看，商业贿赂破坏了经营者的公平竞争，使诚信经营的企业在市场竞争中被排挤，出现了“劣币驱逐良币”的现象，损害了其他经营者公平竞争的权利;从雇佣关系角度而言，当有人向私营部门的员工行贿时，商业贿赂诱使私营部门的员工出卖本单位利益，违背对雇主的忠诚义务，破坏了诚信的雇佣关系和企业良好的管理秩序。
贿赂是什么?循着古典政治伦理学的脚步一路走来，我们发现贿赂似乎“长着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”，只有借助社会科学的显微镜，采取不同的观察视角，我们才能认清其真面目。对商业贿赂的探究打开了我们研究贿赂问题的新思路，对怎样根除侵蚀着我国政治和经济体制的贿赂这颗毒瘤提供了新的视角及方法。规范有序的社会绝不会是一个贿赂盛行的社会，优秀的民族文化也绝不是“潜规则”弥漫的文化。消除贿赂行为滋生的环境和土壤，建立健全制度，完善法制，对于我们，任重而道远。
(第一作者系南开大学法学院教授、国际经济法研究所所长，第二、第三作者系南开大学法学院研究生)