作者：梁岚齐鹏来源：检察日报为了有效地打击毒品犯罪，公安机关利用一些特殊的手段，使用“诱惑侦查”查获毒品犯罪分子，对于打击毒品犯罪起到了非常积极的作用。禁毒工作中的“诱惑侦查”是指公安机关安排特情人员、侦查人员以及被查获的吸毒者、贩毒者向犯罪嫌疑人约购毒品，当交易进行时，将贩毒的犯罪分子人赃俱获的特殊侦查措施。
由于“诱惑侦查”目前在立法及相关司法解释中没有明确的规定予以界定，司法实践中对此类贩毒行为如何定性做法不一。
一种做法是一律定为贩卖毒品罪。２０００年４月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中关于毒品案件中“特情引诱犯罪问题”一节明确提到：“运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段”。“诱惑侦查”中的贩毒分子本身就有贩毒的故意，只是“诱惑”行为促使其贩毒行为付诸实施，只不过行为的对象是特定侦查人员、特情人员以及被查获的吸毒者等。如果犯罪分子不将毒品贩卖给以上人员，也会将毒品贩卖给其他人员，这种行为同样具有严重的社会危害性和应受惩罚性。
另一种做法是认为侦查手段非法，不予定罪。“诱惑侦查”中贩毒人员的犯罪故意不是原来就有的，而是被侦查人员采取“诱惑侦查”时诱发的，毒品“交易”完全是侦查人员一手精心布置的，毒品数量也是侦查人员设计的，这只是一种侦查措施，实际上不可能使贩毒完成，也不可能造成危害社会的后果，更谈不上社会危害性。
以上两种观点均存在认识上的片面性。其一，《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定说明司法机关对毒品案件中的“诱惑侦查”是持肯定态度的。持否定观点的一方不应当以程序违法为由将“诱惑侦查”取得的证据一概认定为无效，何况我国目前所设立的非法证据排除规则也并没有将这类证据统统认定为非法证据加以排除。其二，持一律定罪的观点虽然有相关依据，却忽视了案情本身的复杂性，“诱惑侦查”中出现的贩毒情况是有差别的。
那么应该如何看待“诱惑侦查”呢？笔者认为，要运用好这一措施，首先应明确“诱惑侦查”所取得证据的有效性。（１）以立法或司法解释的形式，明确规定“诱惑侦查”证据的有效性。“诱惑侦查”是为了打击毒品犯罪，维护社会公共利益，具有正当性，取得的证据应视为有效证据。（２）“诱惑侦查”中的非法证据应绝对排除。如果“诱惑侦查”中有拷打、肉体折磨、精神折磨等刑讯行为逼取的被告人供述，应当予以排除。
其次，对各类贩毒情形要区别对待。（１）行为人有贩毒史或以贩毒为生或携有毒品正在寻找买主，有贩毒意图而运用“诱惑侦查”刑侦手段将其查获，应以贩卖毒品罪论处。因为行为人贩毒的故意原已存在，并非侦查活动所引发的，侦查的意义只是查明行为人是否拥有毒品和贩毒的目的。只要行为人持有毒品，准备或正在进行贩卖，公安机关通过“诱惑侦查”将具抓获并取得的证据就可以认定为指控贩毒罪的合法证据。（２）行为人原本没有贩卖毒品的意图，只因受侦查行为诱发，出于一时的贪念而购进毒品进行贩卖的，不宜认定为犯罪。因为在此情况下，行为人主观上并没有贩毒的故意，所谓犯意也仅仅是侦查活动产生的结果，行为人在客观上实施了贩毒的行为，但实际上是侦查机关认为“制造”的虚假犯罪事实，而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动，也是违反宪法和法律规定的，故所取得的证据应视为无效证据。因此，对行为人的行为，既不能定贩卖毒品罪，也不能定非法持有毒品罪。（３）行为人非法持有毒品，但没有证据证实其有贩卖毒品的事实，因特情、侦查人员约购而卖出毒品的，不宜定贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪认定。因为行为人原无贩毒的故意和行为，而是侦查活动诱发而导致的。这种毒品交易是事实上不可能发生贩毒行为本应具有的社会危害性，自然也不能以贩毒罪定罪处罚。但能肯定的是，行为人原本就非法持有毒品，这一事实并非是侦查活动所引起，行为人当然应当承担非法持有毒品的刑事责任。
（作者单位：成都市武侯区检察院）