刑讯逼供是法制不文明条件下的产物，它严重地破坏了法理学权威和司法机关形象，侵害了犯罪嫌疑人的人权。我国的相关法律虽然对此作了禁止性规定，但是实践中刑讯逼供现象依然屡禁不绝。笔者不揣冒昧，试从法理学、法经济学、法社会学的角度剖析这一现象产生的深层次原因，并提出相应对策，以期抛砖引玉，求教方家。
一、刑讯逼供的法理学分析
（一）秩序和个人自由的价值冲突。约翰·香德在《西方社会的法律价值》一书中指出：“秩序、公平和个人自由是法律制度的三个基本价值。”[1]刑事诉讼制度也同样体现了这三个基本价值。司法机关追诉犯罪并对罪犯科以一定的刑罚，其实质乃是为了维护统治阶级的利益和社会秩序，这体现了秩序价值；司法机关在追诉犯罪的过程中也要遵守相应的程序规定，在打击犯罪的同时，也要保障犯罪嫌疑人、被告人以及罪犯的人权，这又体现个人自由价值。“徒法不足以自行”，任何一项法律制度的运行都需要人去操作，而人的思想和行为必然会受到其所处文化环境的影响，并明显带有时代的特征。在我国，刑讯逼供发端于西周，直到1910年，清末颁布的《大清现行刑律》才在中国法制史上第一次明令废止刑讯。刑讯逼供的合法性在中国存续了2000多年，这种深厚的文化积淀在当代中国人的思维中不可能立即消除，而且新中国成立以后的相当长的一段时间内，刑事诉讼法的精神就是重打击、轻保护。在这种文化的影响下，侦查机关在查处犯罪时，往往重视制度的秩序价值而轻视制度保护个人自由的价值。
（二）程序正义和实质正义的冲突。长期以来，不少人对程序法的独立价值还没有充分地认识到，认为程序法是保证实体法实施的工具，不存在自身的价值。在这种思想指导下的直接后果，就是重实体、轻程序。只要案件的结果是正确的，程序是否合法就显得并不那么重要。因此，在侦查过程中，侦查人员即使采用刑讯逼供等一些侵害犯罪嫌疑人合法权利的手段，只要没有出现重大的情况（如造成了犯罪嫌疑人重伤、死亡），又能够把案件侦破的，侦查机关也就“睁一只眼闭一只眼”，往往不会去追究侦查人员的责任，有时甚至还会去纵容、包庇。
（三）权力与权利的冲突。侦查机关的权力与公民的权利之间存在密切联系。首先，侦查机关的权力最终来源于人民，侦查机关的权力是为保护公民的权利服务的；其次，由于侦查机关的权力与公民的权利存在不平衡性，一旦这种权力滥用就会严重损害公民的权利，而公民又难与势力强大的侦查机关抗衡。刑讯逼供就是侦查机关在“权力本位”观念指导下对侦查权力滥用的行为，严重损害了犯罪嫌疑人的权利。
二、刑讯逼供法经济学分析
经济分析法学作为一种新的法学研究方法已得到人们的普遍认同，该理论所主张的降低法律成本、增加法律收益、追求效益最大化的内容，已经被学者们解释为效益是法的主要价值之一[2].笔者在此对刑讯逼供现象进行“成本—收益”分析，以探究其存在的深层经济动因。
（一）侦查机关的收益目标。侦查机关采取刑讯的方式进行侦查的收益目标是能够及时获得犯罪嫌疑人的口供，根据口供获取其他证据，最后达到“事实清楚、证据确实充分”的侦查终结目标。
（二）侦查机关的成本分析
1.侦查机关不采用“刑讯逼供”的侦查成本。侦查机关要想排除刑讯逼供的手段而达到“事实清楚、证据确实充分”的侦查终结目标需要具备以下几个方面的条件：首先，侦查人员必须要具有一定的侦查能力。一个合格的侦查人员要在与犯罪嫌疑人的交锋过程中获胜，至少应当具备以下能力：良好的语言表达能力；逻辑分析、推理、判断能力；心理分析、判断能力；策略的设计和运用能力；说服能力等。这些能力的具备，在一定程度上依赖于长期工作经验的积累，同时系统的理论学习和技能训练也具有很大的作用，而学习和培训需要时间和物质资源的投入[3].其次，侦查需要一定的侦查工具的投入。为了提高侦查人员的侦查能力，国家还需要为侦查人员提供所需要的侦查工具，如技术侦查设施、监控设施、测谎仪等。最后，侦查过程还需要侦查人员时间和精力的投入。如果犯罪嫌疑人没有如实提供口供，侦查人员必须要寻找足够的线索，而且这些线索要能够形成一个完整的证据体系才能达到侦查终结的目标，这个过程就需要大量时间和精力的投入。
2.刑讯逼供的成本。侦查人员通过刑讯逼供获得口供的成本很低。它所利用的就是人对肉体和精神折磨的一种本能的恐惧感，其成本主要来自于对犯罪嫌疑人采取暴力措施的一种体力消耗，以及利用夜晚搞“疲劳战”的侦查人员休息时间的丧失，这些都是一种简单的消耗，不需要任何技术含量。实践中，侦查人员获得口供后，再根据口供寻找其他证据，最后再结合口供就达到侦查终结的目的。由此可见，刑讯逼供的侦查成本是很低的。
3.刑讯逼供被惩罚的成本。刑讯逼供被惩罚的成本是指，侦查人员因实施刑讯逼供而可能受到的惩罚。这种成本的大小取决两个因素，一是被惩罚的严厉程度；二是被惩罚的可能性大小。首先，我国《刑法》对构成犯罪的刑讯逼供行为规定的法定刑较低，只要没有造成死亡、伤残的后果，一般只有三年以下有期徒刑或者拘役。而在实践中被定罪的刑讯逼供行为一般都是造成了死亡或者伤残等严重后果的，而大多数刑讯逼供行为并没有受到刑事追究。可见，刑讯逼供被惩罚的严厉程度不高。其次，侦查人员因刑讯逼供而被追诉罪责的可能性很小。要查明侦查活动中的刑讯逼供行为是非常困难的。一方面，我国侦查与羁押不分，犯罪嫌疑人完全处于侦查部门的控制之下，发生刑讯逼供行为的环境具有封闭性，被刑讯者及其律师对刑讯逼供行为的成立难以举证。另一方面，即便被刑讯者及其律师提出初步证据控告刑讯逼供行为，由于我国法律对查处刑讯逼供案件没有实行举证责任倒置的规则，法庭往往都会以证据不足予以驳回。由以上两个方面可以看出刑讯逼供者被惩罚的成本较低。
4.刑讯逼供其它成本。刑讯逼供除了上述的显性成本之外，还有一些隐性成本。首先是侦查人员的心理健康成本。侦查人员从眼见刑讯逼供的不安与自责到理直气壮地实施刑讯逼供，从一个痛苦但心理健康的人，变成一个麻木的心理疾病患者，侦查人员的心理健康问题长期以来未受到社会的关注[4].由于侦查人员已经能够逐渐适应并认同刑讯逼供，因而自身很难感受到他们为此支付了心理上的代价，也很难自觉地去节约和降低这个成本。但是，侦查人员为刑讯逼供支付了心理代价的存在却是客观的。其次，刑讯逼供的社会成本巨大。刑讯逼供损害刑事诉讼的程序价值，破坏刑事法治，阻碍社会的文明和进步，影响司法的公信力和整个司法队伍的形象。
在收益目标相同时，哪一种方式侦查成本最低，它的效益就最高。通过刚才的分析可以看到，就单个侦查人员或就个案来说，采用刑讯逼供侦查方式的成本较低。侦查人员作为一个理性的“经济人”，总是追求自身利益的最大化，成本的最小化。因此，采取刑讯逼供侦查方式对于其个人来说，在目前的制度环境下是它的最优选择。而对于整个社会来说，刑讯逼供的成本却是非常巨大的。所以在构建法律制度时，必须全力遏制刑讯逼供现象的发生。
三、刑讯逼供的法社会学分析
（一）角色认同是刑讯逼供的行为动因。讯问者为什么会对被讯问者刑讯逼供？这个问题如果仅仅从讯问者个体加以考量，则得不出一个令人信服的答案。有的学者认为刑讯逼供的根源是讯问者的素质低造成的。不可否认，在侦查队伍中确实存在极个别的素质低下的害群之马，但是在很多刑讯逼供案件中，当事人往往是那些久经考验、屡屡立下战功的“老侦查”，而且有的还是身居要职的司法官员。因此，认为素质低是产生刑讯逼供的根源的观点无法解释这些现象。笔者这里试利用法社会学理论从侦查人员整体角度对刑讯行为的动因加以探究。
美国的人类学家林顿是角色理论的重要贡献者，他认为“角色”是“在任何特定场合作为文化的构成部分提供给行为者的一组规范”，在他看来，角色是社会文化塑造的，角色表演是根据文化所规定的剧本进行的，角色是人行为的依据，是社会交往的基础，特定的文化下人们对于既定的角色总有某种期望，如果人的行为有别于其扮演的角色，社会就会视之为异类。只要人生活在社会中，就总会不自觉地“角色化”[5].侦查人员是一种职业化的社会角色，具有一定的模式化，在人们的眼中，侦查人员是正义的化身，有着威武的形象，在其与违法犯罪分子作斗争时，通常需要采用一定的暴力手段，这些暴力行为往往会因为具有正义性而得到社会的认可，对于侦查人员自身来说，这种暴力行为被自我肯定而保留下来，久而久之便形成了一种习惯。而对于被讯问者而言，一旦成为犯罪嫌疑人，即使在法律上还不能被称为罪犯，但社会却会过早地给他们贴上“标签”，他们被要求必须老老实实地“交代罪行”。社会期望侦查人员能够有力地打击和惩罚这些“败类”，侦查人员的角色应该是强硬有力的斗士，而不是温柔文明的雅士。因为承载着这种角色期望，侦查人员在讯问过程中，如果被讯问人员的表现异于自身角色，就会被认为认罪态度不好，讯问人员给被讯问者一定的惩罚就被认为具有某种正当性。
（二）讯问情境是滋生刑讯逼供的土壤。情境主要是指影响人们行为的客观环境因素，包括讯问的时间、地点、条件、环境安排以及既定的讯问策略。对一些刑讯逼供的案件进行考察，讯问情境有一些基本的规律：1.从时间上来看，几乎所有的刑讯逼供案件都存在长时间连续讯问的情况，尤其是在夜间通宵达旦的讯问较为常见，几班人轮番讯问，搞疲劳战术，以集体体力对抗个人体力。2.从讯问地点来看，刑讯案件大多发生于基层侦查机关的办公室、留置室和讯问室等，这些场所的一个共同特点是完全封闭的。3.从参与者来看，除了讯问者和被讯问者外，没有第三人在场。在这种讯问情境下，讯问者被赋予控制权，被讯问者被剥夺了及时获得法律帮助的权利[6]，同时，讯问者的权力的行使缺乏最起码的监督，法国思想家孟德斯鸠曾经讲过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才停止。”[7]在这种缺乏监督的“暗箱操作”讯问情景下极容易导致侦查人员权力的滥用。
（三）社会高容忍度助长了刑讯逼供。一项制度或者一种现象能否在社会中存在取决于社会对其的容忍度。社会的容忍度高，那么它就有继续存在的理由，如果社会容忍度低，那么它就会被社会驱逐出去或者被严格控制起来。目前国内也确实有些刑讯逼供案件触发人们的大讨论，也曾由此促进了司法制度的改革，但这并不能说明我国社会对刑讯逼供的容忍度低，因为凡是引起民愤的刑讯行为，都存在一个相同的前提，即被刑讯者是无辜的。如果被刑讯者是有罪的，就不会引起同情与关注。因此，社会民众对于刑讯逼供的反对其实是有道德基础的，他们与其说是反对刑讯逼供，不如说是反对无辜者受到刑讯逼供；与其说憎恨刑讯逼供者，不如说憎恨的是刑讯逼供造成的冤案。从根本上说，这种容忍乃是以“结果正确”为基本标准，反对刑讯逼供的功利主义可见一斑[8].
四、规制刑讯逼供的对策
如前文所述，刑讯逼供现象存在深层次的、复杂的原因，要想遏制刑讯必须多管齐下，既要靠教育，更要靠制度[9].
（一）法理学规制——矫正价值错位，转变执法理念
通过对刑讯逼供的法理学分析可以看出，刑讯逼供的产生与侦查人员的执法理念有直接的联系，因此，要加强对侦查人员的法治理念教育，促使他们改变执法理念。2006年，党中央就鲜明地提出了以“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为主要内容的社会主义法治理念，作出了在全国政法机关开展社会主义法治理念教育的重大决策。今后，要重点加强侦查人员的执法为民理念教育和公平正义理念教育。侦查人员在办案过程中要以人为本，依法办事，尊重和保障犯罪嫌疑人的人权，要牢固树立起维护社会秩序与保护人权、打击犯罪与保护人权并重的观念。公平正义是人类社会共同的追求，是社会主义法治的价值追求，是构建社会主义和谐社会的重要任务。只有真正树立起公平正义的理念，才能使宪法规定的建设社会主义法治国家的任务落到实处，才能真正地维护人民的利益，促进社会和谐发展[10].就侦查人员而言，特别要树立起坚持实体公正与程序公正并重的理念，树立起实体公正是程序公正的价值追求，程序公正是实体公正重要保障的程序意识，摆正程序的位置，有效保障司法公正。
（二）法经济学规制——增加刑讯成本并剥夺其收益
1.增加刑讯逼供的成本。（1）增大刑讯逼供犯罪的惩罚成本。我国现行《刑法》第二百四十七条对刑讯逼供罪惩罚的严厉程度不足，应该提高刑讯逼供罪的法定刑。（2）提高对刑讯逼供犯罪处罚的概率。要提高对刑讯逼供处刑的概率，首先，必须改变目前秘密讯问，侦查、羁押不分，羁押期限过长等现象。讯问必须在一定范围内公开并且实行同步录音录像，监督刑讯的整个过程，收集并固定刑讯的证据。其次，应引入律师在场制度。犯罪嫌疑人被讯问时有权利获得律师的帮助，律师可以在看得见但听不见的空间内监督整个讯问过程，并且可以记录讯问人员的行为表现。最后，建立身体检查制度，对犯罪嫌疑人进入羁押场所时的身体状况、每次提审后的身体状况进行检查、记录。同时还要缩短羁押期限，使刑讯行为在犯罪嫌疑人身体上留下的痕迹不被时间淡化。（3）建立举证责任倒置制度。按照现行刑事诉讼法的规定，刑讯逼供的举证责任由指控方承担，但是，被讯问人被刑讯逼供时，其人身自由受到限制，再加上刑讯场所封闭，故调查机关也往往难以取到有力的证据，从而严重影响对刑讯逼供的揭露和查处。因此，对刑讯逼供的举证责任应当进行合理地分担。具体地说，就是指控方承担存在刑讯逼供合理根据的举证责任，被指控方承担排除其根据合理性的举证责任。如果指控方以被讯问人身上伤痕等合理根据证明存在刑讯逼供时，被指控方就应当提供排除根据合理性、证明没有实施刑讯逼供的证据。否则，法庭就可以认定存在刑讯逼供[11].
2.剥夺刑讯逼供的收益。刑讯的收益目标是获得犯罪嫌疑人的口供以终结案件的侦查。因此，为了减少刑讯的收益就必须排除刑讯得到的一切证据。最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”该规定虽对刑讯逼供所获犯罪嫌疑人的言词证据予以排除，但是，通过从刑讯所得的口供而得到的其它证据并没有被排除刑事证据之外。笔者认为，我国法律应当确立“禁食毒树之果”规则，即对侦查机关通过刑讯所获得的犯罪嫌疑人口供而取得的其他证据也应予以排除，转变“从供到证，以证定供”的侦查思维。
（三）法社会学规制——改变讯问情境，控制角色扮演
侦查人员作为一种职业化的角色，在既定的社会文化背景下，总是按照社会对他们的角色期望习惯性地做出特定行为，这种行为本身有一种惯性，只有当他们遇到外界阻力时才会改变自己的行为。在当前我国封闭的讯问情境下，侦查人员的讯问行为由于受到的外界的监督制约力度很小，再加上社会对于那些有罪的犯罪嫌疑人的刑讯逼供容忍度较高，就更放纵了侦查人员的刑讯行为。因此，必须改变我国目前的讯问情境，从而控制讯问者的角色扮演，使之更为理性。
首先，实行讯问全程录音录像。在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，对其讯问全过程进行录音录像，不仅有利于规范讯问行为，防止刑讯逼供，而且有利于固定口供，防止当事人诬告，有效保护侦查人员。目前，我国一些地方的检察机关已经实行对直接立案侦查案件讯问全程录音录像并随案移送录音录像资料的制度。最高人民检察院也已要求全国检察机关逐步实行对直接立案侦查案件讯问全程录音录像。鉴于当前案多人少、装备落后的实际，这一制度可分步实施，可先对某些重大、特殊的案件，如命案等重大案件，强奸、贿赂等主要靠言词证据定案的案件等，实行全程录音录像。随着条件的改善，再逐步扩大适用范围[12].其次，控制讯问的时间。建议修改刑事诉讼法时列入两次讯问的时间间隔应不少于24小时，以保证犯罪嫌疑人基本的生理需要，除非法律另有规定，讯问不得在夜间进行，而且讯问时，律师有权在场进行监视。这样，在公开的、有监督的情境下，讯问者会基于各种考虑放弃原来的角色扮演，使讯问朝着合法的方向发展。
[注释]
作者单位：浙江省丽水市人民检察院[参考文献]
[1]彼得·斯坦，约翰·香德。西方社会的法律价值[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990.42.
[2]卓泽渊。法的价值论[M].北京：法律出版社，1999.20.
[3]刘方权。刑讯逼供的经济分析[J].福建公安高等专科学校学报，2002（11）。
[4]谢川豫。刑讯逼供的经济学解析[J].法学论坛，2005（9）：18.
[5][6][8]吴丹红。角色、情境与社会容忍—法社会学视野中的刑讯逼供[J].中外法学，2006（2）。
[7]（法）孟德斯鸠。论法的精神[M].张雁深译。北京：商务印书馆，1987.154.
[9][11][12]朱孝清。诉讼法修改中若干问题的意见[J].人民检察，2005（11）：5.
[10]中共中央政法委。社会主义法治理念教育读本[M].北京：中国长安出版社，2006.54.