司法实务中，不少非完全行为能力人人身损害赔偿案件以调解结案，调解赔偿数额往往与受害人请求金额悬殊，也完全不能满足损害弥补需要，如被监护人潘某身体受损实际需要23万元，监护人同意调解获赔5.1万元。侵权人却根据调解协议中的“不再追究任何民事赔偿责任(下称余责免除条款)”获得责任永久豁免。实践中，有的受害人甚至因无钱医治而终生残疾，难以彰显社会正义。笔者对此作一探讨。
一、解决问题的两个理论支点
(一)监护权属义务范畴，是履行监护职责的法律资格。
监护权的概念有多种版本，比较有代表性的观点认为，“监护权是对于不能得到亲权保护的未成年人和精神病成年人的合法利益实施管理和保护的法律资格”。监护权容易误将本来属于义务范畴的概念作为权利范畴的概念，不利于被监护人利益保护，因为如果是权利，就应该更多地受到法律保障和尊重，而不是法律制约，监护人应该有自由行使的资格。权利与义务设定是有特定对象的，对象不同内容也有差异，如监护人对被监护人的财产进行管理，以被监护人为对象时，对监护人而言是义务，以第三人为对象，对于监护人而言是权利。监护人对于被监护人，更多的是义务，就是履行监护职责的义务，而不是权利。监护权应是相对于监护人与被监护人之间的法律关系不被侵犯的法律资格。监护是法律资格，是义务而不是权利，因此监护人在履行职责时必须以被监护人利益为原则，谨慎为之，否则会产生否定性法律结果，对监护人不利的“余责免除”条款，应许可被监护人保留否定的权利。
(二)人的基本权利具有社会性，非经法定程序不能剥夺。
通说认为人的基本权利是一个人生存和发展必不可少的权利要素，基本权利具有社会历史性，内容因国情不同略有差异。我国宪法将公民的基本权利规定为平等权、公民参与政治生活的权利和自由、宗教信仰自由、人身自由及社会经济文化教育方面的权利。从民法角度看，人的基本权利包含生命利益、健康利益、自由利益、生存利益、诉讼利益等。基本权利不仅是个人权利，而且从人的社会属性中显示出公共秩序价值。如肖像权必须在公共秩序和社会公德许可程度内行使。基本权利是非经法定程序不能剥夺的权利。设立监护制度是为了更好维护被监护人权益，因此履行监护职责并不能侵害被监护人的基本权利。直接或间接侵犯被监护人基本权利的行为，都将招致法律的否定性评价。
二、侵犯被监护人基本权利的“余责免除”条款无效
(一)从合同制度看，监护人代签侵犯被监护人基本权利的“余责免除”条款无效。
从合同效力否定制度看，“余责免除”条款无效。合同无效是指当事人之间已达成的协议，或者已经完成的交易不发生预期的法律效果，或者约定的条款不能发生法律上的约束力。我国《合同法》第五十二条规定“损害社会公共利益”的合同无效。将不特定第三人利益视为公共利益，已经得到了广泛认同，但是特定第三人利益能否视为公共利益却颇受争议?笔者认为生命利益、健康利益、自由利益、生存利益等关涉社会整体利益，是人类赖以存在和正常运转的基础，应视为公共利益。对此，较好的注解是世界绝大多数国家都未肯定“安乐死”的合法性。调解书所载的“余责免除”条款关系被监护人的人身利益和诉讼权益，漠视被监护人基本权利的条款，应视为损害了社会公共利益。“与最低限度道德相联系的当事人利益也是属于社会公共利益的组成部分，违背基本道德义务与侵犯他人基本权利的行为都应属于损害社会公共利益的行为”。
从合同免责制度看，“余责免除”条款也同样是无效的。我国《合同法》第五十三条规定免除造成人身伤害责任的免责条款无效。对人身伤害的一切免责，不论事前免除，还是事后免除，均属无效。
因此，笔者认为，损害第三人基本人身利益或违背最低道德义务的协议，应定位于损害社会公共利益，当属无效，免责约定亦属无效。
(二)从法定义务特质看，监护人所签侵犯被监护人基本权利的“余责免除”条款无效。
法定义务不能免除，除非权利人自愿放弃，他人非经权利人许可的免除无效。我国《婚姻法》第三十七条第二款规定“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”据此，即使双方约定或者判决将生活教育费固定化，也不具备永久的法律效力，因为抚养教育是父母的法定义务。同理，损害赔偿也是侵权人的法定义务，侵权人与监护人达成的“余责免除”条款，也将严重损害被监护人的基本权利，由此完全可以推出“余责免除”条款是无效的，不妨碍被监护人行使损害赔偿请求权。
三、“余责免除”问题的法律救济条件及途径
鉴于监护的特殊性，监护人代签含有“余责免除”条款的协议，只能理解为监护人同意接受。监护义务与侵权赔偿责任并行不悖，因此，并不妨碍被监护人行使损害赔偿请求权。主张“余责免除”条款无效较之于显失公平更加合乎实际，有助于为权利人提供更多的法律救济机会。但是为了保证法律关系稳定，权利人主张“余责免除”条款无效的，应有别于合同无效制度，而受到除斥期间制度规范，宜在权利人具备完全行为能力之日起一年内行使。
基于前述，对此类问题可以通过以下几种方式给予法律救济:一是法院调解书应当对“余责免除”条款的效力予以否定，而不是像现在一样普遍给予认可;二是被监护人可以根据新产生的医护等费用，另行起诉的，法院应当予以受理，或者以调解内容违反法律规定为由申请再审;三是检察机关可依据调解书确认违反法律基本价值的“余责免除”条款有效为由提出抗诉。
(作者单位:河南省陕县人民检察院)胡爱国