【内容提要】刑事诉讼中，逮捕及随之而来的羁押是对公民基本权利最严厉的干预措施，应当符合法律保留原则。刑事诉讼法修正案对逮捕事由作了例举的、详细的规定，公安司法机关只有出现法律容许的逮捕事由，才能采取逮捕措施。逮捕事由是否存在，应当依据具体的事实认定。重罪逮捕应当限缩适用。预防性羁押应贯彻比例原则，不能太过宽松，尤其以剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由方式来防止财产犯罪，不符合公共利益的优越性。实践中隐藏的逮捕事由——押人取供应当禁止。至于如何以逮捕、羁押方式避免被害人、举报人、控告人再次受害，我国未来立法与司法还需进一步的思考。
【关键词】逮捕逮捕事由重罪羁押预防性羁押
引言
逮捕及随之而来的羁押，是对尚未受有罪判决确定之人的拘禁措施，强烈地干预人身自由，并与无罪推定原则存在着紧张的冲突关系。同时，逮捕对基本权的干预影响，⑴也不仅限于对犯罪嫌疑人、被告人自由的剥夺，被追诉人可能因为逮捕与羁押的突袭，而与他的社会、经济关系断绝，这一负面影响往往在羁押结束后仍难消除。因此，逮捕只能作为担保刑事程序的最后手段，在符合法定的条件下，基于比例原则而合法发动。此一合法前提，要求只有出现刑事诉讼法所容许的逮捕事由（目的），也即为了防止犯罪嫌疑人、被告人脱逃、扭曲事实与再犯，才能实施逮捕。脱离法定的容许目的，不得进行逮捕和羁押。至于被追诉人犯罪嫌疑重大，只是逮捕的嫌疑门槛，不能等同于逮捕事由，也不能直接推论出逮捕事由的存在，否则无异于把具有与徒刑相同拘禁作用的逮捕建立在犯罪嫌疑上，与无罪推定原则相抵触。我国刑事诉讼法理论上将逮捕条件归纳为证据条件、刑罚条件和必要性条件，其中证据条件、刑罚条件是前提，必要性条件是对前两个条件的制约。（刚）已通过的刑事诉讼法修正案为了减少1996年刑事诉讼法法条之中逮捕事由的模糊性，便于司法操作和对国家权力运作的规范，对司法实践中出现问题较多的逮捕的必要性条件作了修改，其第79条直接列举了采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，应当予以逮捕的5种情形，⑵明确了逮捕适用的具体事由，加强了人权保障。在新刑诉法明年即将实施之际，如何理解刑事诉讼法修正案列举的逮捕事由，以及如何在司法实践中正确地贯彻与实施，是一个亟需研究的课题。由于我国逮捕事由的规定与德国相关规定非常相似，本文将主要参考德国的立法与实践，探讨新刑事诉讼法逮捕事由的解释与如何正确适用的问题，以期为司法实践准确把握新修正的逮捕适用条件提供参考和借镜。
一、可能自杀或者逃跑
逮捕措施的发动与实施，并非刑事诉讼中的必经步骤，它本身只不过是一种手段，而运用这种手段则是为了达成某种目的，即确保刑事诉讼程序的顺利进行。具体而言，逮捕及随之而来的羁押之目的，在于确保被告人在刑事诉讼程序中能始终到场，确保判决确定后的刑罚能够得到执行，以及保全证据与发现案件真相。逮捕作为一种最严厉的刑事强制措施，诉讼程序保障性是其基本属性。因此，在当今法治国家，为防止犯罪嫌疑人、被告人自杀或者逃跑，以及毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供，以此事由进行逮捕与羁押，很少受到立法质疑。
我国刑事诉讼法修正案第79条第1款第5项和第3项规定了此种逮捕事由。其中第5项中的“可能自杀或者逃跑”的文字表述显得比较狭隘，无法全面涵盖对犯罪嫌疑人、被告人有必要加以规范的其他逃避侦查、起诉与审判的行为，比如，被告人通过吸毒使其陷入无能力接受诉讼（如审判）状态或者隐匿所在地。德国刑事诉讼法第112条对该羁押事由规定为：“根据一定的事实，（1）可以确定被指控人逃跑或者隐匿；（2）分析案件情节，认为存在被指控人逃避刑事诉讼程序的危险（“逃亡之虞”）。⑶可见，德国法中除“逃跑”外，还加上“隐匿”和逃避刑事诉讼程序的情形，在适用范围上，较为广泛，这种逃避刑事程序，可以理解为包括被告人拒绝服药甚至自杀的情形。相较而言，我国修正案的规定不够全面与细致，需要在相关司法解释中加以明确与具体，将其他的一些逃避刑事诉讼的行为归纳进去。
如何理解与判断“可能自杀或者逃跑”，在司法适用中就成为很关键的问题。德国有关学说与刑事司法实务普遍认为，被指控人主观上必须认知到自己是在阻碍刑事诉讼程序的进行，并容许这一情况发生，才构成“逃亡之虞”。⑷如果被指控人放弃住所而没有新的确定住址或者经常更换住所，以及外出旅行，但能够随时与之联络上并能随传随到，则不认为是“逃跑”。相反，如果被告人在国外，邮件虽可寄达，但没有回来的意愿而是想逃避追诉机关的逮捕，则是逃跑。如果被指控的人使用假名或生活在无人知晓的地方，或其他足以使追诉机关无法发现其行踪的，也是逃跑。
德国实务上最常用的羁押事由是“逃亡之虞”，约占90％。根据德国法的规定，必须有一定的事实认为有“逃亡之虞”，这一事实，在适用上必须依照个案的特定状况考量，而不能仅凭判断者的臆测或担忧。审查羁押的法官必须衡量个案具体情况，判断被告逃跑可能性是否比参与程序的可能性高，并且达到优势的可能性程度。⑸
鉴于此，我们认为在司法适用中，审查机关必须考量有关犯罪嫌疑人、被告人可能逃跑的积极因素与消极因素。其中积极因素包括：预期刑罚很高、曾经逃跑过、无固定的家庭或职业、无固定住处、有海外关系、具备外语能力等。消极因素主要包括：年龄大、有阻碍逃跑的疾病、有良好的所在地社会关系、紧密的家庭关系以及固定的住所等。在这里需要强调的是，审查机关必须在充分衡量积极与消极因素后，才能判断犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追诉程序的可能性是否高与参与程序的可能性，不能只片面强调被追诉人逃避诉讼程序的可能因素，仅仅因为被追诉人涉案轻重程度以及可能被判处刑罚的高低就径直判断其有逃避程序的嫌疑，而必须配合其他因素综合加以认定与判断。当然，也不得仅因被追诉人有固定的住所就断定其无逃跑的嫌疑。
此外，我国刑事诉讼法修正案第9条第2款规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。”其中“身份不明”这一事实本身就说明犯罪嫌疑人、被告人很可能逃避刑事追诉程序，属于犯罪嫌疑人、被告人可能逃跑的积极因素，因此，我国立法对此种情形直接规定为逮捕事由。
二、使案情晦暗的危险
刑事诉讼法修正案第79条第1款第3项的逮捕事由“可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供”，对“可能”的理由，必须要严格解释，以免受到侦查的效率与秘密性的考量，而有被扩大认定的危险。实务中侦查机关多以此项事由申请逮捕，在羁押中获取犯罪嫌疑人、被告人不利的陈述，再收集证据。对此德国刑事诉讼法要求，必须是被告的表现已构成毁灭证据等行为的急迫嫌疑，如被告已经采取了相关毁灭、伪造、隐匿证据的预备行为，将以不正当的方法影响共犯、证人或鉴定人或使他人为此类行为，以致使发现案件真相的活动陷入困境，因此在门槛上又比前述的逃避行为要高。
我国台湾地区刑事诉讼法第101条第1款第2项对此的规定是：“有事实足认为有毁灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞”，⑹与我国立法相似，但根据台湾地区法条的文字表述，本款事由必须根据事实来认定，也就是说，必须基于具体事实所导引出的表象来推论，而非只根据判断者的臆测或担扰。这里的事实是指以自由证明方式证明的事实，因此，即便在侦查经验上，涉嫌经济犯罪、贪污犯罪或组织犯罪的被告人，比起其他被告人更容易从事本款所避免的行为，也不能仅凭被告涉嫌此类犯罪，就认为有事实足认为有毁灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞。否则，将迫使被告人主动配合国家机关对自己进行犯罪追诉，而违反不强迫自证己罪原则。
我国刑事诉讼法修正案仅规定“可能”，一般认为这是一种主观性的判断，容易陷入主观臆测，在实践中有泛滥认定的危险，这对人权保障是极其不利的。因此，立法上应借鉴德国与我国台湾地区的立法规定，说明这种可能是以一定的事实为基础推断出来的，在表述上应为“有事实认为有毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供之可能”，相关司法解释可作出相应规定，实务中要严格区分逮捕的事实与理由，把握住适用条件。
另外，该项事由的适用，应是指未来可能的“毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供”，而非过去的使案情晦暗的行为。倘若毁损证据的行为早已完毕，就不能申请逮捕。此外，如果侦查机关已确知证据所在处，即使犯罪嫌疑人尚未采取毁灭措施，如果通过搜查、扣押等手段即可同样甚至更有效地保全证据时，也不应以该事由而逮捕犯罪嫌疑人。因此，在可能通过搜查、扣押保全证据时，不得以无法取保候审、监视居住而认为有逮捕犯罪嫌疑人、被告人的必要。
本项逮捕事由的适用，最容易产生问题的是如何理解“干扰证人作证或者串供”。实践中，不能将所有与证人、共同被告人接触的行为均归之于此种情形。被告人在诉讼上所采取的合法行为，尤其是为了维护自己的利益而采取的辩护措施，不能被看作本项的逮捕依据。比如，被告人与证人接触，企图使本不欲说出真相的证人说出真相，或询问证人是否还记得事件经过，以寻求有利的辩护方向，不能被称作是教唆伪证、妨害真实。与我国使用这一文字表述相似的，德国刑事诉讼法规定为“以不当的方法影响共同被告、证人或鉴定人”，⑺可以为我国的司法适用提供参考。所谓不当的方法，可从其影响目的（促使虚假陈述）或从其手段（强暴、协迫）加以认定。不过，单从被告人寻求有利证人，并与证人商谈以确认其认知的行为本身，是无法认定被告人使用不当的方法。同样地，被告人请求证人行使拒绝作证权，也非使用不当的方法。对于鉴定人的不当影响问题，可以考虑到鉴定人具有可替代性，已保全的证据可以通过其他鉴定人再进行鉴定。
值得注意的是，这些违反诉讼程序的被追诉人的行为，必须产生对真相调查的危险，才具备此一逮捕事由。因此，如果国家追诉机关在客观上已对相关证据加以保全，如照相、扣押犯罪工具或赃物等，就不能认定有使案情晦暗的危险。
三、重大的犯罪行为
我国刑事诉讼法修正案第79条第2款规定，只要有证据证明犯罪嫌疑人或被告人有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚，就应当逮捕，而不须考量其它要件，即不论有无逃跑或毁灭证据的可能，都应该直接予以逮捕。这种立法规定，即重罪羁押，有违法治国家刑事程序基本原则之嫌，因为不管犯罪嫌疑人、被告人是否有妨碍程序进行的行为，均得施行逮捕与羁押，已经背离了逮捕、羁押作为保全程序及刑之执行的性质。如果逮捕的事由仅在于重大犯罪的嫌疑，也将违背无罪推定原则。因为无罪推定原则不仅禁止对未判决有罪确定的被告人科以刑罚，也禁止仅凭犯罪嫌疑就施予被告人类似刑罚的措施。因此，就立法层面而言，本款重罪逮捕事由有待商榷，就我国未来司法适用而言，可以参照德国法的经验，限缩本款的适用。
德国刑事诉讼法也有类似的重罪羁押规定（112ⅢStPO），并曾引发违宪争议。依照德国联邦宪法法院的见解，如果将所犯重罪单独作为羁押的理由，确实有违背法治国原则的嫌疑。但是，德国联邦宪法法院并未就此规定直接宣告违宪，而是对刑事诉讼法第112条第3款作出一种合宪性解释：即在重大犯罪有急迫嫌疑时，只有当有逃亡或使案情晦暗之危险的羁押理由成立，才能施行羁押，但在认定逃亡或使案情晦暗危险的标准显著宽松，即不须依照具体事实加以确认，只要不排除逃亡或使案情晦暗的危险即可。对于此一合宪性解释，在德国有学者质疑太过模糊，有学者认为这种解释本身违宪。⑻也有学者评价说这种见解与其说是“解释”，毋宁说是“转化”了法律的意义。⑼
不过，相较于其他轻罪而言，由于被告人可能期待的刑罚制裁较为严厉，被告人想要逃避刑事责任的心理意愿就较强，逃跑或毁灭罪证的可能性就较高。所以当可期待被告人将被科以较低刑期的刑罚时，一般而言，尚不足以认定其即有逃跑或毁灭证据的可能，但此时如果结合其他事实状况，可能就足以认定其有逃跑或毁证的可能。然而这种要求具有相对关系，如果被告人所犯之罪的可期待刑期愈高时，对于其他事实状况（诸如逃跑或毁证的其他事实状况）之要求的必要性也就愈低。因此，当被告人可期待的刑期已经非常高时，例如强奸杀人、抢劫杀人等，从罪责上看，可以很轻易地肯定其有逃避刑事追诉的可能，而不需要其他事实状况来补强逃跑或毁证的可能，但是如果有其他反证，例如自动投案自首、犯罪后真诚悔过等情况，足以证明被告人无逃跑或毁灭证据的可能，自然应该否定被告人有逃避刑事追诉与处罚的可能，因欠缺逮捕的必要要件，故不能施行逮捕措施。
鉴于以上分析，我们认为，本款逮捕理由具有正当性的前提是，犯罪嫌疑人、被告人涉嫌重罪时，还必须考虑是否有逃避刑事程序的危险，如果有事实状况足以排除逃跑或毁证的可能性，在司法实践中就不能以“可能判处10年有期徒刑以上刑罚”之规定而径直予以逮捕。
四、预防性羁押
预防性羁押在理论上一直备受争议。世界上许多国家和地区都通过立法的方式明确规定了预防性羁押制度或者承认犯罪预防这一羁押理由，我国新刑事诉讼法规定的以预防犯罪为目的的羁押理由体现在，刑事诉讼法修正案第79条第1款第1、2、4项规定的“可能实施新的犯罪”、“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”、“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”以及第2款“可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪”的法定逮捕事由。
学说上有认为预防性羁押的性质不是刑事程序保全，而是避免公众受到具有高危险性的犯罪人严重侵害的预防措施，即属于具有警察预防性质的保安拘禁。德国在1964年修正刑事诉讼法时，将“再犯之虞”列入羁押原因，但是将其适用仅限定在某些重大性侵害犯罪上。这一规定为德国联邦宪法法院所认可，认为在极其例外的情况下，为保护社会大众免于遭遇重大性侵害犯罪而发动羁押，并不违宪。而且欧洲人权公约也承认这种预防再犯的羁押事由，因此一般认为该羁押事由不抵触公约的无罪推定要求。1972年德国立法者又进一步扩张预防性羁押的范围，将此制度适用至具有连续性质的财产犯罪。虽然预防性羁押已超出当年联邦宪法法院例外许可的范围，法院依然判定新修正的预防羁押制度合宪，理由是立法者已在相关规定中设定诸多的形式与实体要件（如重大的犯罪、连续且重大影响法秩序的具体嫌疑，比例原则的诫命）。德国现今刑事诉讼法第112条（a）关于预防性羁押所包括的罪名更多，除了性侵害犯罪之外，更将严重的财产犯罪、伤害罪与部分毒品犯罪等罪名列入预防性羁押制度所可处理的范围。⑽虽然预防性羁押制度一直受到学术界的严厉批评，⑾但从预防性羁押持续留存在德国刑事诉讼程序中，适用范围越来越广，而且这一规定的正当性甚至得到德国宪法法院的支持来看，⑿德国社会显然存在某些社会需求，支持此一制度的存在。此外，在德国司法实践中，一些法律之外的羁押理由被认为已经与法律之内的理由使用得旗鼓相当，具体包括：为了达到一种短促有利的监狱震慑效果，可以迫使他们与警察合作并触发他们坦白；为了破坏黑市交易；为了确保移民政策的实施等。⒀
1964年的德国刑事诉讼法及法院组织法，将羁押的其它一般性要件配合欧洲人权公约第5条第3款的适当原则，举例如下（德国刑事诉讼法第112a第2款）：如果羁押处分与“案件的重要性及应科的刑罚或保安处分不成比例者”，不得施行之；而被告以前确定的有期徒刑判决在此不得作为考量因素。⒁由此在德国，被告人可能已经触犯的犯罪，并非本款羁押干预的理由，而只是其存在未来犯罪的危险表征。因此，德国文献将被告人所可能已经触犯而被调查的犯罪，称为缘由犯罪。比较而言，德国法的预防性羁押，有其类型上的考虑，即以缘由犯罪的不同，而加以区别适用。简单地说，以预防“性”犯罪为由的羁押，仅要求存在立法者所列举犯罪的急迫嫌疑（一次即可），加上在判决确定前有违犯同一犯罪或同种类犯罪的嫌疑为前提；以预防“严重影响法秩序”犯罪为由的羁押，必须存有被告人已反复或连续（至少两次）实施立法者所列举犯罪的急迫嫌疑，加上在判决前有犯同一犯罪或同种类犯罪的嫌疑为前提，并且所预期的刑罚超过1年有期徒刑。
由于预防性羁押在理论上存在很大争议，褒贬不一，为了避免扩大此种羁押所带来的负面因素，我国司法实践对预防性羁押的认定，应该特别审慎。刑事诉讼法修正案第79条第1款第1、2规定的羁押理由，即“可能实施新的犯罪”和“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”，其实质是一种预防性羁押。由于预防性羁押的目的不是为了保全案件追诉与执行，而是为了预防未然的犯罪，因此，我国应当借鉴德国立法与实务的经验，建议将“可能实施新的犯罪”改为“可能反复实施同一种犯罪的”，并对该项规定适用的犯罪类型予以明确限定。对于“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”，可以参照德国法关于“预防严重影响法秩序犯罪为由的羁押”的适用条件，由司法解释作出严格限定。同时上述逮捕理由应是辅助性的，即当有较轻的干预措施可满足逮捕目的时，所施行的逮捕即为不当。
对于刑事诉讼法修正案第？9条第1款第4项“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”的逮捕事由，其意旨并非是预防再犯，而是避免被害人、举报人、控告人受到伤害。在德国刑事实务中发现，许多因人际冲突而产生的杀人犯罪，被害人事先都已经受到行为人的恐吓，法院所宣判的杀人犯罪有40％来自伴侣冲突，而这其中有90％，行为人先前已对被害人进行恐吓。⒂这一现象，在我国可能同样存在。如果国家能够事先采取相关防范措施，应该可以减少一些悲剧的发生。由于被害人告发所引起的侦查机关侦讯行为，充其量仅有警告行为人的作用，尽管法律规定对被害人、控告人、举报人进行人身保护，但这种保护很有限。因而国家如果不能采取相关足够的防范措施，其显然没有善尽履行国家担负的对诉讼相关人员人身权利的保护职责。不过，在这里也会出现问题的两难，也即：一方面要保护法益，使被害人、举报人、控告人不受到犯罪嫌疑人、被告人的侵害，而采取相关具有危险防御性质的强制措施；另一方面，又要遵循法治国原则，避免恣意地认定行为人具有危险意念，而过度干预他人的基本权利，因此这往往又要等到行为人实施一个或数个侵害行为时，才可以确认其具有打击报复的危险意念。
对于刑事诉讼法修正案第79条第2款“可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪”的逮捕事由，立法规定过于宽泛。根据条文，只要“曾经故意犯罪”就应当逮捕，而无须考量其它要件，即无论有无逃跑或毁灭证据的可能，都应该直接予以逮捕，在司法实务运用中可能存在被扩大适用的风险，有违逮捕适用的比例性要求。因此，应通过司法解释对该逮捕事由的适用进行限缩。
五、实践中隐藏的逮捕事由——押人取供
上述只是逮捕、羁押适用的法定事由，不可否认，几乎在所有现代国家，逮捕、羁押问题隐然已经成为各国刑事政策最为棘手的问题，我国也不例外。在我国，对于逮捕制度的期待，已经远远超过逮捕原先的功能，被作为在社会关注案件中安抚社会的手段或在严重犯罪时保护民众的工具。这种“功能超载”或“过度耗损”现象，在立法者赋予司法者的解释空间之下，在实务运作上逮捕的法定事由可能只是一些表面的藉口，实践中存在大量隐藏性的逮捕事由。这些事由在拘留及逮捕决定中未被提及，被告人或者辩护人也无从有争执的机会。其中，最有可能出现的隐藏性逮捕事由，即是获取犯罪嫌疑人、被告人的自白。在司法实践中，逮捕常常成为防止干扰、方便办案的手段。办案人员通常主观上认为人押在里面比较听话，在这种情况下，办案机关必然尽量将犯罪嫌疑人或被告人羁押，以利于采取一切手段取得口供。因此，在面临是否逮捕或是释放受押的犯罪嫌疑人、被告人问题时，倘若犯罪事实还不明确、案情还需要花费时间进行调查，犯罪嫌疑人、被告人的自白通常会成为是否逮捕或是否将其释放的考量因素。而处于羁押场所的犯罪嫌疑人、被告人，经常陷入心理上的异常状况，难以抵挡通过自白获取自由的诱惑，部分犯罪嫌疑人、被告人甚至准备好使用虚假自白来脱离羁押梦魇。与自白压力密切相关的，受羁押的犯罪嫌疑人、被告人还会被期望供出共犯或对共犯作不利陈述或提供其他侦查协助，也即通过羁押促使犯罪嫌疑人、被告人与国家追诉机关合作。⒃
逮捕必须基于法定事由，才能为之，尤其不能把逮捕当作是获取犯罪嫌疑人、被告人自白，或是作为迫使犯罪嫌疑人、被告人合作，以方便侦查活动进行的手段。这一实务隐性的逮捕事由，实际上是把逮捕、羁押当作屈服拘禁，已经侵犯了被告人陈述自由的权利。我国1996年刑事诉讼法已经确定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”原则，刚通过的刑事诉讼法修正案又明确规定了不得强迫被告人证实自己有罪⒄。也就是说，被追诉人没有义务为追诉机关和法庭提供任何可能使自己陷于不利境地的陈述和其他证据，追诉机关不得采取任何非人道或有损被追诉人人格尊严的方法，强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据。德国联邦最高法院明确表示，羁押不应被滥用作为影响犯罪嫌疑人、被告人陈述的手段，尤其是迫使犯罪嫌疑人、被告人放弃陈述自由的权利。因此，违法取得的犯罪嫌疑人、被告人口供应该包括违法羁押取得的自白，还包括滥用合法羁押取得的犯罪嫌疑人、被告人自白的情形，由此以保障犯罪嫌疑人、被告人的陈述自由。换句话说，即使羁押合乎法律所要求的要件，讯问也应该合乎法律，以押取供，就属于超出羁押法定目的的不当行为。
因此，公安司法机关一方面不能仅以犯罪嫌疑人、被告人沉默狡辩，作为逮捕、羁押的实质理由，或是以被告人是否坦白作为延长羁押的考量因素；也不得滥用法律规定的申请与核准的取保候审权限，以逼迫犯罪嫌疑人、被告人作出陈述。换句话说，面临逮捕与继续羁押压力的犯罪嫌疑人、被告人，其陈述自由更具有特别保护的必要，任何假借合法羁押与延长羁押取得犯罪嫌疑人、被告人自白的行为，都应该受到禁止。
结语
刑事诉讼中，逮捕及随之的羁押是对公民基本权利最严厉的干预措施，应当符合法律保留原则。⒅从新刑事诉讼法第79条的规定看，逮捕的必要性条件分为两个层次，首先是犯罪嫌疑人具有社会危险性，其次是采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生这种社会危险性，二者之间是一种层进关系。因此，判断逮捕必要性的关键因素是社会危险性，这种危险性包括妨碍刑事诉讼顺利进行的危险和继续危害社会的可能。在？9条第1款所例举的5种情形中，第3、5项是指妨碍刑事诉讼进行的危险，第1、2、4项是指犯罪嫌疑人有继续危害社会的可能。新刑事诉讼法对逮捕必要性条件的例举与细化贯彻了无逮捕必要推定原则和强制措施的比例原则，而且极大提高了逮捕必要性条件的可操作性，有利于减少司法实践中适用逮捕措施的恣意，切实保障被羁押公民的权利。⒆
刑事诉讼法修正案对逮捕事由作了例举的、详细的规定，公安司法机关不能逾越刑事诉讼法所授权的文字界限，松动逮捕的法定要件，滥用逮捕强制措施。此外，逮捕事由是否存在，不能仅凭司法工作人员主观的推测或担忧，或是扩大解释而对被告人做出不利的类推适用，而应依据具体事实确认逮捕事由的存在与否。逮捕强制措施除符合法律保留原则外，还应符合比例原则及无罪推定原则，重罪逮捕应当予以限缩适用。预防性羁押的基本理念，目的在于预防犯罪，而不是追诉犯罪，虽然不受无罪推定原则的制约，但基于比例原则，必须考虑其适用条件，而不能太过宽松，尤其以剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由方式来防止财产犯罪，显然不符合公共利益的优越性，不符合比例原则。至于如何以逮捕、羁押方式避免被害人、举报人、控告人再次受害，我国未来立法与司法还需进一步的思考。
注释与参考文献
⑴德国学者罗科信指出：“刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利（即宪法权利）之侵犯”，参见[德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第273页；我国台湾地区学者林钰雄教授也认为：“强制处分在公法上之定位，属于干预人民受宪法所保障之基本权利的行为”，参见林钰雄著：《刑事诉讼法》（上册），学林文化出版社公司2001年版，第254—255页。
⑵《刑事诉讼法（修正案）》第79条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（1）可能实施新的犯罪的，（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）可能自杀或者逃跑的。”第2款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。”
⑶参见《德国刑事诉讼法典》第112条的规定，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第48页。
⑷OLGKoblenzNStZ1985，88；LGHamburgStV1987，399；Kindhauser，3tPO，2006，Rn．11；leitner／Michalke，StrafprozessualeZwangsmaBnahmen，2007，Rn，343，转引自许泽天：“羁押事由之研究”，载《台湾法学》2009年第2期。
⑸Schlucher，StPO，3．Aufl，1999，S．95．转引自许泽天：“羁押事由之研究”，载《台湾法学》2009年第2期。
⑹林钰雄著：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第270页。
⑺[德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第284页。
⑻持反对论的学者认为，德国联邦宪法法院对重罪羁押的解释，基本上已抵触立法者针对重罪加以羁押的清楚意愿，且又超出法律的可能字义，把重罪羁押修正为避免逃亡或毁灭罪证的备位条款。如此作法，无异于放宽前两种羁押事由，削弱立法者所明定的法律要件，而不符合法律保留原则。
⑼参见林钰雄著：《刑事诉讼法》（上），中国人民大学出版社2005年版，第271页。
⑽参见李佳玟：“预防性羁押：刑事程序中的风险管理”，载《月旦法学教室》200？年第3日期。
⑾有学者认为，预防性羁押已背离了羁押的目的（保全刑事追诉、执行的目的），违背法治国家无罪推定原则，预防性羁押涉及对一尚未被证明其犯罪行为的犯罪嫌疑人进行自由的剥夺，且也不利于刑事政策，因为此种羁押本质上是一种弊大于利的短期自由刑，违反再社会化的特别预防目标。参见林钰雄著：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第271页。但是一个不可否认的事实是，尽管现代各国的法律体制与社会文化不仅相同，在预防性羁押的议题上，却有着相当类似的发展状况：预防性羁押的正当性都受到学者的质疑，但立法机关持续将预防性羁押的范围扩大，而司法实务对此条文的适用越来越频繁。甚至当法院未如期将某些危险罪犯羁押时，反而会导致民众的反弹。由此可以发现：这个在法理上仍有争议的预防性羁押，其存在与执行确实满足了当代风险社会的实际需要和大众的某些心理需求。
⑿德国联邦宪法法院鉴于立法者所设计的保全作用，即针对重大犯罪、对法和平有持续的及严重的侵害之嫌疑，而予以羁押，能使得特别需要保护的国民群体不受极可能发生的重大犯罪的侵害，因此认为这种羁押理由合宪。
⒀[德]汉斯—约格·阿尔布莱希特：“审前羁押实证的情况”，载陈光中、[德]汉斯—约格·阿尔布莱希特主编：《中德强制措施国际研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第132页。
⒁[德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第285—286页。
⒂Schroeder，FS—Lackner，S．665．转引自许泽天：“羁押事由之研究”，载《台湾法学》2009年第2期。
⒃王心安：“未决羁押问题的实证分析”，载陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第207页。
⒄我国《刑事诉讼法（修正案）》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”但该法没有赋予犯罪嫌疑人沉默权，规定“对侦查人员的讯问必须如实回答”，有学者指出这与不得自证其罪相矛盾。
⒅依据法律保留原则，国家欲实施强制措施干预公民的基本权利时，必须有法律的授权依据，并且应该严格遵守法律设定的要件限制，否则即属违法侵害公民基本权利的行为。
⒆樊崇义、张书铭：“细化逮捕条件完善逮捕程序”，参见正义网http：／／news．jcrb．com／jxsw／201204／t20120416—843390．html。
【作者单位】福建省厦门大学法学院。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2012年第12期。