作者：于志刚新闻来源：检察日报司法实践中经常出现犯罪人在服刑期间漏罪案发或者再犯新罪，但是，由于刑事诉讼程序耗时较长，出现后罪判决在前罪刑罚执行完毕后才作出的情况，即“时间差”现象。此种“时间差”情况是否适用数罪并罚，存在着广泛争议。笔者认为，此种情况不应当适用数罪并罚，而应当直接执行新罪的刑罚。
■数罪并罚的本质??真的是数“罪”并罚吗？
数罪并罚是依照一定原则，根据对行为人的数个宣告刑确定最终的合并执行刑，它所解决的不是罪的并罚，而是因罪产生的刑罚的合并执行问题。数罪并罚的本质是，它针对的不是罪，而是数个同时生效、同时存在的可执行的刑罚。同时也不意味着数个刑罚判决必须同时开始执行，而是指这数个具有执行内容的刑罚在刑期上存在交叉或重合关系。换言之，如果前一个刑罚已经执行完毕，法律和事实上都不存在数罪并罚的可能，只需要直接执行新的刑罚即可。
作为印证，刑法第七十一条的规定和有关司法解释也说明了数罪并罚是数个同时生效、同时存在的刑罚的执行。１９８６年最高人民法院研究室《关于劳改犯在劳改期间又犯新罪法院对新罪判决后其前罪的残刑从何时计算问题的电话答复》（以下简称《答复》）以及１９９０年最高人民法院研究室《关于监外执行的罪犯重新犯罪的时间是否计入服刑期问题的答复》两个司法解释均把新罪判决确定之日作为前罪剩余刑期的起算点，这表明两点：一是新罪刑罚不存在、不生效则无所谓数罪并罚；二是新罪刑罚生效时旧罪刑罚不存在或执行完毕，则不会出现数罪并罚。结合刑法第七十条，我们可以得出结论，把数罪并罚理解为是数个同时生效、同时存在的刑罚的并罚不仅逻辑上一以贯之，也与司法解释相契合。
■限制加重的价值取向??为轻纵罪犯而设吗？
限制加重原则是我国数罪并罚的原则之一，对数罪不采并科原则而采限制加重原则利于刑罚的轻缓化，但是轻缓不等于轻纵：其一，数罪并罚如果完全采用并科原则，最终刑期往往会超过人类的寿命极限，形成客观上无法执行的过长刑期，因而不得不采用限制加重原则。因此，限制加重原则的制度根由是尊重客观规律，而非宽待犯罪人。其二，限制加重原则在结果上和客观上有利于犯罪人，但这不是制度的初衷，不能将制度的客观效果等同于其主观期待。
有观点认为，如果某些法条的适用存在一定的模糊性，审判中就要采取有利于犯罪人的模式进行解释，因此对于“时间差”现象，应当加以数罪并罚。然而，刑法解释，无论是立法解释、司法解释抑或审判解释，是相对稳定的法律规范与变动不居的事实之间的媒介，法律解释的过程，也是法条蕴含价值的实现过程。对“时间差”现象主张从“有利于犯罪人”出发与限制加重原则存在相悖之处。法律是公正的化身，通过形式的法律实现实体的公正也是国民对于刑法的期盼。不能人为设定某个目的或标准，再用这个前提去曲解制度本身。在“时间差”问题的解决模式上，贸然采用有利于犯罪人的解释，违反法律本意，违反一般民众的法感情。另外，犯罪人不管是隐瞒前罪还是犯新罪，都表明了其较大的主观恶性的存在，如果由于追求某种人为的“目的”而轻纵犯罪人，造成因前罪的存在而客观上对后罪从宽处罚的情况，将不利于刑罚目的的实现，且于威慑无益、于功利无补，因而宜直接执行新罪的刑罚。
■“发现”的法律意义??发现罪还是发现罪行？
“时间差”现象的观点歧异，一定程度上也来源于对“发现”一词的不同理解：在刑罚执行完毕之前“发现”犯罪中的“发现”一词，其真实含义是什么？
笔者认为，“发现”一词没有特别的法律内涵，不具有规范意义，它只是生活语言在法律上的适用。“发现”虽然是个主观见之于客观的过程，它只需要借助人的生活经验和常识，不需要繁琐的逻辑推理，不需要复杂的规范判断，是一个与价值无涉的词汇。发现的对象应该是犯罪事实，而不应该是罪。犯罪事实一般通过人的感官就可以被察觉，通过人的生活常识和社会经验就可以被认识。而“罪”的确认在形式上需要经过刑事诉讼程序，在实质上需要借助刑法法律在规范与事实之间反复印证，在主体上需要国家司法机关、当事人的共同参与，“发现”不等于罪的确认和判决的形成。同样可以作为印证，刑法第七十条前半段提到“对新发现的罪作出判决”，分析这句话可以发现：如果“发现”指的是罪的确认，那么“发现”和判决形成就是同步的，既然“发现”之时罪的判决尚未形成，那么发现的就只能是犯罪事实了。
■模式更新??为什么要引入刑事诉讼中的强制措施？
根据以上三个方面的分析，笔者认为，当出现“时间差”的情况时，不应再援引刑法第七十条的“先并后减”，而是对漏罪判决后直接执行漏罪的刑罚。但是，“时间差”现象何以出现？是否是因为人们对于刑事诉讼程序和数罪并罚制度的理解与实际执行出现了偏差？
１．一种服刑状态两种法律角色引发的司法尴尬
罪犯在服刑期间有漏罪（或者再犯新罪）的，服刑犯同时具有的“罪犯”和“犯罪嫌疑人”两种法律角色，是诉讼程序中不能回避的事实。因而在犯罪人同时正在执行前罪刑罚的法律状态和未决案件需要被采取强制措施之间，没有进行恰当的“技术处理”，导致正在执行的前罪刑罚（基于剥夺犯罪人的人身自由）客观代替了正在诉讼程序之中的后罪的强制措施，最终造成前后两罪的刑罚衔接错位。对于“罪犯”身份的过分看重和对于“犯罪嫌疑人”身份的有意忽视，可能造成另一种意想不到的结果：前罪的刑罚处于不间断地继续执行之中且在不断缩短，而且在性质上客观地代替了对于未决案件中犯罪嫌疑人的“强制措施”，从而针对前罪的服刑和针对后罪的诉讼程序同步进行，最终导致了数罪并罚中“时间差”现象的出现。
实际上，相对于后罪的司法程序，犯罪人正在服刑的事实不仅是一个客观状态，还是一个有确定意义的法律事实。数罪并罚制度、特别是限制加重原则的存在，将使前罪的服刑状态（服刑期限）影响到犯罪人最终承受的刑期长短，因此前罪的剩余刑期需要具有某种确定性并且与后罪“相对静止”。刑事诉讼中的强制措施恰恰可以充当“截流”前罪刑期的技术手段。具体来说，就是在不改变监禁状态的前提下，履行必要的法律手续、宣布对服刑中的罪犯采取强制措施，这里的强制措施意义在于表明原罪的刑罚进入中止执行的状态，原罪的剩余刑期相对固定，待后罪判决后再与前罪数罪并罚。根据法律规定，采取强制措施的期间是可以折抵后罪刑期的，不会造成不公平。
２．“时间差”现象对数罪并罚制度初衷的潜在冲击
根据１９８６年《答复》规定，即使新罪被“发现”，刑罚也是继续执行而不必停止，直至等到所犯新罪的判决确定之日，再确定前罪尚未执行的残刑即剩余刑期，而这一规定除了会产生“时间差”现象外，还严重忽视犯罪人的权利，导致过度惩罚犯罪人。众所周知，“先减后并”的数罪并罚规则客观上导致了最终的行刑期限可能高于２０年。这种以犯罪人拒绝悔过自新的严重性程度和实现刑罚特殊预防目的之困难程度为基础的弹性趋严机制，其实质在于，处于服刑过程中的犯罪人再次犯新罪的时间，离前罪的刑罚执行完毕之日期限越短，则证明其拒绝悔过自新的可能性越高，证明刑罚的特殊预防目的实现的可能性越小，因而导致实际服刑的总期限越长，是一种有效的立法反击机制。而判断犯罪人这种人身危险性的基点，就是其所实施的新罪的时间点，它应当具有固定性。否则，刑罚不中止执行等到判决形成后再“先减后并”，则基于刑事诉讼程序的冗长而人为地缩短犯罪人前罪的残余刑期，从而将越来越长的已执行刑期不经意地排除在“２０年”的最高限制刑期以外，这不仅仅是对上述科学的、弹性的立法反击机制的冲击和破坏，而且是对犯罪人权利的严重忽视，实质上是由于新罪的强制措施未采取而变相加长了犯罪人的实际执行刑期。
（作者系中国政法大学教授，博士生导师；北京市顺义区人民检察院副检察长）