案情：
甲（30岁）在2005年某日骑摩托车到某商场购买东西时，将车停在商场外。乙恰好也在那天随后骑相同款式的摩托车至该商场购物，并将车停在甲车旁，但乙在匆忙间忘了把车锁上就进入商场。甲买了东西出商场准备骑自己车时，一个电话打了进来。甲一边接电话一边开锁，一看车并没锁，以为是自己忘记了上锁，遂把乙的摩托车骑走。骑回的路上甲发现所骑的车并不是自己的，但甲并没有把车骑回商场，而是把车的外壳找人换掉。后甲又去某商场把自己的车骑回。乙购物出来发现车不见后向公安机关报案。乙的摩托车经鉴定价值人民币4000元。
分歧意见：
第一种意见认为甲的行为构成侵占罪。甲在把别人的摩托车当自己的车骑回的过程中，由于误开，意外地取得了对乙摩托车的持有权，甲主观上认为其所持有的摩托是自己的。但甲在明白自己所骑回的车并非自己的时，本应履行对摩托车的保管并将车子归还车主乙的义务，但其不仅不予归还，反而非法地占为己有，甲在主观上有侵占他人财物的故意。从根据刑法第二百七十条的规定甲构成侵占罪。
第二种意见认为，甲的行为构成盗窃罪。
评析：
笔者同意第二种意见。理由如下：
本案中，甲一开始由于自己没有尽到相当的注意而错骑了乙的车，因此可以肯定甲在此时开走他人的摩托车不是出于非法占有的故意，而是一种基于主观上的过失而误开的行为。如果甲在意识到骑错了他人摩托车的时候即把车子送回某商场处，那么，这时甲的行为仅仅是基于自己的过失产生的一种民事侵权行为，甲和乙之间也仅仅是一种民事法律关系。但是，甲接下来的行为却使这种简单的民事法律关系发生了质的变化。当甲在明知是开错他人的摩托车情况下，不但没有把车开回原处，反而是让这种非法占有的状态持续下去，甚至还把车子开回家。甲实际上已经是出于一种非法占有的故意，通过自身积极的藏匿行为在乙不知晓的情况下，把乙的财物置于自己的控制之下。甲的行为已经完全符合刑法关于盗窃罪的“出于非法占有的故意、以秘密的手段窃取”主客观方面的特征，因此，甲的行为构成盗窃罪。
陈娅