王作富：受委托人员并非其他依法从事公务人员

根据有关司法解释，刑法第三百八十二条第二款的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”（以下简称“受委托人员”）因不属于国家工作人员，只能作为贪污罪的主体而不能成为受贿、挪用公款等职务犯罪的主体，不同于刑法第九十三条第二款“其他依照法律从事公务的人员”，一般认为后者属于“准国家工作人员”。那么“受委托人员”与“其他依照法律从事公务的人员”有何区别？
一、“其他依照法律从事公务的人员”与“受委托人员”内涵不同
首先，让我们考察一下刑法第三百八十二条第二款产生的背景。１９７９年刑法第一百五十五条第三款规定，受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。这款规定并不够明确，而且受委托从事公务容易与“其他依法从事公务”混淆。８０年代以来，社会上出现大量以签订合同的方式将国有、集体企事业单位交非国家工作人员经营的现象，但他们并不因为享有经营权而被列入国家工作人员范围。所以在１９９７年修订刑法时作出了与以往不同的规定。
其次，关于“受委托人员”的范围，当前主要有三种说法：其一，是以承包、租赁等方式，管理、经营其承包、租赁的国有单位或其中一个部门的国有财产的人员。其二，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。其三，承包、租赁和被聘用经营、管理国有财产的人员。
我认为，上述三种说法尽管措词不同、范围不尽一致，但都不同于刑法第九十三条第二款“其他依照法律从事公务的人员”并具有如下特点：一、委托单位是国有单位或国有企业、事业单位的主管部门，亦即出资人。二、委托的方式是以签订合同的方式将国有企事业单位（或一部分）交由非国家工作人员经营、管理。三、被委托人取得一定的经营、管理国有财产的职务。四、被委托人与委托单位是平等的民事主体，双方不存在行政隶属关系。五、委托单位一般只承担合同规定的义务，被委托经营、管理的企事业单位，即使营业执照是全民所有制，但经营者在经营活动中产生的一切权利、义务关系，都只与该经营者发生关系，即由其个人承担，而与委托单位无关。其中，第四、第五两点特征，正是刑事立法规定“受委托人员”可以成为贪污罪的主体，又不承认他们是国家工作人员的根本原因。
二、被国有单位聘用经营、管理国有财产的人员与“受委托人员”不同
首先，应明确聘用与聘任有无区别。近年来，国家人事部门发出文件，决定在国家机关、国有企事业单位逐步实行聘任制。２００３年１０月，最高人民法院决定对今后招收的书记员实行聘任制和合同管理（订立聘任合同）。在合同期间，其为国家工作人员，合同解除或终止，受聘人不再具有国家工作人员身份。由此可见，聘任与通过选举、任命等方式从事公务的人员虽有区别，但因为都是从事公务，所以都属于国家工作人员。我认为，聘用与聘任虽然用词不同，但在法律上没有任何实质差别。
其次，根据高检院２００１年３月２日发布的《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》，“工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第四百条第一款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任……”受监管机关聘用从事监管工作的人，可以视为司法工作人员，属于国家工作人员，那么受国有单位聘用经营、管理国有财产，能否视为国家工作人员呢？
我认为，受聘用人属于其他依法从事公务的人员，应以国家工作人员论，其与“受委托人员”之间区别如下：一是受聘用人员成为单位的一员（即使非在编），与聘用单位存在行政隶属关系，与在编人员相同。二是受聘用人员与在编人员从事相同职务，其职权、职责无本质区别。三是受聘人员以单位名义执行职务，在其职务范围内从事公务，产生的包括损失在内的一切法律责任，都只能由单位承担。可见，受聘用人员与承包、租赁人截然不同，将其与“受委托人员”同等看待，而忽视其区别并不妥当。
综上所述，我认为：第一，是否属于国家工作人员，不应看其原有身份如何，而应看是否在单位执行公务，即应坚持职权论。第二，应当严格区别“受委托人员”与“其他依法从事公务人员”：其一，根据有关立法解释，农村基层组织人员协助政府从事救灾、抢险等款物的管理、社会捐助公益事业款物的管理等７项事务的，属于“其他依照法律从事公务的人员”与前者中的承包、租赁人员有原则区别；其二，要把受国有单位委托经营、管理国有单位财物与受上述单位委托代办个别具体事项区别开来，后者产生的纠纷属于民事争议范畴，这种委托显然不在“受委托人员”之列。
三、戴“红帽子”企业的承包人不属于“受委托人员”
在这类企业中，通常以承包为名，个人筹集全部资金，由国有单位负责办理全民企业执照后交由个人经营，国有单位不投资、不管理、也不承担经营风险，这时其承包人是否属于“受委托人员”，关键是要先厘清其企业财产属于何种性质。而这类企业（俗称戴“红帽子”企业）是否能以全民所有制企业对待，历来存有争议。在司法实践中，有的司法机关对此以贪污罪处理，显然不太妥当。也有人提出，承包人之所以要为企业戴上“红帽子”，显然是因为国有企业、事业单位在长期的经营实践中，具有可信赖性，在群众中享有较高的声誉，从而实际上形成了一定的知识产权，并且，“红帽子”企业享受了国有企业的一些优惠待遇，因此这种企业就应当以国有企业看待。
我不赞成上述观点。首先，由于国有企业的信誉较好，这类企业戴上“红帽子”后也可能会因此带来一定的经济效益，但将其视为知识产权，并无法律依据。即使群众认为该企业是国有企业而对其信赖，也不能以此决定其财产性质是国有。知识产权有的是可以以技术入股等方式作为投资的资本，但国有企业的信誉并不能折合成技术入股写入承包合同，自然不可以作为投资看待。其次，即使“红帽子”企业在事实上享受了不该享有的优惠政策，但这与企业的财产归谁所有并无直接关系。例如享受减、免税收，也只能把这部分看成对国家利益的损害，而不能把行为人以不正当手段占有企业的一切财物都看成是占有国有的财物。再则，刑法第二百二十一条对捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉，情节严重的，构成损害商业信誉罪，规定在扰乱市场秩序罪范围，也未规定为侵犯知识产权罪。
因此，我认为，办理了全民所有制企业的执照并由个人承包经营，但经查实发现单位并无投资，资金全部由个人筹集的企业，不能以全民企业对待，其财产不能成为贪污罪的对象，该承包人员不属于“受委托人员”，亦不能成为贪污罪的主体。