李涪燕王梅
[基本案情]
2009年4月16日，被告人张某将捡拾来的患有精神分裂症、无性防卫能力（张某对此明知）的杨某介绍给熟人吴某，叫吴某与之发生性关系，而被告人吴某在明知杨某当时精神不正常的情况下，仍当着张某的面与杨某发生了性关系。事后，吴某按张某的要求支付了财物。
[分歧意见]
本案定性争议的焦点在于如何看待行为的“有偿性”，主要有以下三种分歧意见：
第一种意见：张某构成强迫卖淫罪，而吴某不构成犯罪。理由是：张某以非法获利为目的，主观上具有让杨某卖淫为其挣钱的直接故意，客观上采取了暴力、胁迫手段以外的其它强制方法，即利用了杨某无意思表达能力、任人摆布的生理缺陷，使杨某被动地与人发生性关系，其行为构成了强迫卖淫罪。而吴某按照事先约定支付了“嫖资”，是一种有偿的嫖娼行为，不属于刑法调整的范围。
第二种意见：张某构成强迫卖淫罪，吴某构成强奸罪。理由是：基于对性权益平等保护的原则，只要使她人不自愿卖淫，即构成强迫卖淫罪。本案中，张、吴二人事先约定支付嫖资，虽其主观故意是嫖娼，但由于张某介绍吴某嫖宿的是一名精神病患者，其并不具备辨别和控制自己行为的能力，因此，张、吴二人在明知杨某系精神病患者的情况下，一个强迫卖淫，一个强行“买春”，应分别认定为强迫卖淫罪和强奸罪。
第三种意见：张、吴二人应认定为强奸罪的共犯。理由是：尽管行为人有偿与被害人发生了性关系，具有卖淫嫖娼的形式特征，但由于被害人系无性防卫能力的精神病患者，根据1984年两高一部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》（以下简称《解答》）之规定，明知妇女是精神病患者或痴呆者（程度严重的），而与其发生性关系的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。因此，吴某的行为构成强奸罪，而张某教唆吴某与杨某发生性关系，成立强奸罪的共犯。
[评析意见]
笔者同意第三种意见。
1、本案的被害人是重度精神病患者，其不是强迫卖淫罪的犯罪对象。强迫卖淫罪，客观上必须有以暴力、胁迫或者其它方法迫使卖淫的行为，其犯罪对象是自然人，多数是妇女，也包括男人和未成年人。从强迫的字义上来理解，行为人必须采取暴力、胁迫或者其它强制方法，被迫卖淫者须是神志正常且主观上不愿卖淫的人，这些人可感知被强迫卖淫所带来的肉体痛苦和精神耻辱，否则就不成立强迫一说，而重度精神病人因其智力、精神上的缺陷，对性权利被侵犯并无羞愤之感，因此，不能成为强迫卖淫罪的犯罪对象。
2、认定张某、吴某构成强迫卖淫罪，还与《解答》中关于保护精神病或痴呆妇女的精神相悖。《解答》明确规定，“明知妇女是精神病患者或痴呆者（程度严重的），而与其发生性关系的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处”，如果将重度精神病患者或痴呆者列为强迫卖淫罪的犯罪对象，那么《解答》中的上述规定就没有存在的必要了，这显然与立法的本意不相符合。因此，不能因为法律没有明文规定，就根据行为的有偿性将之定性为强迫卖淫罪。而根据《解答》的立法本意，无论出于什么动机，采取什么手段与智力或精神残疾者发生性关系，也无论被害人形式上表现出自愿甚至是主动，均成立强奸罪，不因行为的有偿性而发生改变。
3、从强迫卖淫罪与强奸罪的区别看，前者是行为人强迫被害人向其它不特定多数人（不包括行为人自已）卖淫，且一般情况下是以营利为目的。如果行为人强迫他人向自己卖淫就不能认定为强迫卖淫罪而应认定为强奸罪。而强奸罪是强迫被害人与特定的人发生性关系，具体实行者，既可以是行为人自己，也可以是行为人帮助的人。本案中，张某介绍吴某与女精神病人发生性关系，实际上是一种教唆犯罪的行为，按照刑法关于教唆犯的理论，教唆并不是一个独立的罪名，而必须依附于教唆者教唆被教唆人实施的具体行为所涉及的罪名，即教唆他人犯什么罪，教唆者就构成什么罪。本案中被教唆人吴某实施了被教唆的罪——强奸罪，因此，对教唆犯张某也应按强奸罪论处。