案情回顾：2009年6月至8月间，李某、赵某、秦某、闫某和陈某等六人采取诱骗手段，将受害人郭某、秦某、贾某、朱某和高某等六名受害人（其中贾某和朱某、高某是15岁的未成年人）骗到山西、陕西和河南交界处的某县，采用非法拘禁、威胁、打骂、烫伤以及强奸、轮奸等方式强迫受害人在足疗店和休闲会馆等地卖淫，其中郭某和秦某后来自愿卖淫，贾某和朱某被迫卖淫，高某自始至终只同意做足疗不同意卖淫。李某、赵某、秦某、闫某和陈某等六人对受害人严格控制，手机被收回，身上不许带钱，外出买东西有人陪同。最后，两名受害人侥幸逃脱，向公安机关报案，这个团伙才被抓获，公诉机关以涉嫌非法拘禁罪、故意伤害罪、强奸罪、轮奸罪、强迫卖淫罪、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪等罪名起诉，法院最后以组织卖淫罪和协助组织卖淫罪判决无期至三年不等刑罚，各被告人均未上诉。
类似上述案例的案件事实在各地越来越多的被披露出来，成为2010年刑事案件的一大热点，原因在一方面随着社会的变革，卖淫现象在不断走向组织化和规模化；另一方面在社会上集中出现了卖淫组织者到处游说、欺骗、胁迫女性进行卖淫等新情况，而有的女性在组织过程中屈从了，有的女性一直反抗始终没有进行过卖淫活动，甚至有的从中成功脱逃而出。那么，对于后面这种现象而言，被强迫的妇女始终没有进行过卖淫，组织者的犯罪行为是既遂还是未遂呢？笔者根据这两年办理的多起组织强迫卖淫罪案件的经验，根据法律的规定，将这两类罪的特点、热点和难点进行分析和探讨。事实上，由于《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答》第2条以及刑法第358条的规定并没有明确，上述争议在理论界和实务界这都都是一个有争议的话题，而且巨大的分歧出现在司法实务部门，各地法院的判决量刑差别较大，严重的影响了司法的统一。
一、组织、强迫卖淫罪的新特点
1、该类犯罪多发生在饮食服务业和文化娱乐场所。如洗头房、歌舞厅、宾馆等公共娱乐场所，容易聚集到卖淫人员，个别经营管理者为赚取钱财与卖淫者相互勾结，组织、强迫、介绍、容留等卖淫犯罪日益增多。
2、该类犯罪分子绝大多数是以牟利为目的。组织者、容留者往往仅是给卖淫者提供食宿方便，就可以从卖淫者身上获取较大的经济效益。许多卖淫嫖娼的价格一般都由卖淫场所的经营者事先订好，由他们收取后，再按比列与卖淫者分成，一般是组织、容留者提30％左右，卖淫者提60％左右。
3、该类犯罪分子经常跨地区作案。
4、涉案人员的年龄愈来愈呈年轻化。在组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪中，行为双方的当事人的年龄均较为年轻，年龄在15岁-20岁左右的占到70%。
二、两种罪的表述形式及特点：
（一）关于组织卖淫罪：组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等方式，有计划、有组织地使他人从事卖淫活动，即行为人明知自己是在组织他人进行卖淫活动的行为，并且明知这种组织行为会造成危害社会的结果，而希望或放任这种结果的发生。
组织卖淫罪中的“组织”应当是一种自愿、平和的组织方式，不包含强迫行为，被组织卖淫的卖淫人均是自愿卖淫的，本罪在客观方面表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。
组织，是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起组织作用的行为。例如，将分散的卖淫人员串联组合成一个比较固定的卖淫集团，将咖啡厅、歌舞厅、饭店、旅店、出租汽车等组织成为卖淫或者变相卖淫的场所，等等，即属于比较常见的组织卖淫行为。策划，是指为组织卖淫活动进行谋划布置、制定计划的行为。如为组织卖淫集团制定计划、拟订具体方案、物色卖淫妇女的行为，以及为建立卖淫窝点而进行的选择时间、地点、设计伪装现场等行为。策划行为是为组织犯的重要参谋决策行为，对于完成特定的犯罪具有重要的作用，因而是一种重要的广义的组织行为。指挥，是指行为人在实施组织他人卖淫活动中起领导、指挥作用，如实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施等。指挥是直接实施策划方案、执行组织者意图的实行行为，对于具体施行组织卖淫活动往往具有直接的决定作用。上述组织、策划、指挥三种行为，都是组织卖淫的行为，都具有明显的组织性，行为人只要具备其中一种或者数种行为，就可认定其实施了组织卖淫行为。
组织他人卖淫的具体手段，主要是招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段。招募，是指将自愿卖淫者招集或者募集到卖淫集团或者其他卖淫组织之内进行卖淫活动的行为。雇佣，是指以出资为条件雇佣自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他有组织的卖淫活动。强迫，是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制或者迫使不愿卖淫者或者不愿参加卖淫组织者而使其参加卖淫集团以及其他卖淫组织，强迫不愿卖淫者进行有组织的卖淫活动。引诱，是指以金钱、财物、色相等为诱饵，诱使他人参加卖淫集团或者其他卖淫组织，或者诱使他人参加其他有组织的卖淫活动。容留，是指容纳、收留自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他卖淫组织，或者参加有组织的卖淫活动。上述五种具体的手段，可以是同时交叉使用，也可以是只使用其中一种或者数种，都不影响本罪的成立。
（二）关于强迫卖淫罪的定义、强迫卖淫行为的表现形式，我国现行刑法典并没有明确的规定。通常可以理解为“以暴力、胁迫或者其他方法，违背他人的意志，迫使他人卖淫的行为”，强迫卖淫行为的表现形式多种多样，可以是直接危及人身健康与行动自由，如暴力殴打、故意伤害、非法拘禁等；也可以采取精神强制方法，如威胁、恐吓等；还可能是暴力、胁迫以外的对被害人具有强制意义的其他方法，如将被害人灌醉、给被害人吃安眠药等使其丧失反抗能力等等，虽然行为方式行行总总，但我们可以看出，强迫卖淫罪侵犯的主要和直接客体是他人的性自由权利，
（三）两种罪的区别与联系。在组织卖淫的过程中以强迫被组织者卖淫为目的非法拘禁、伤害、强奸被组织者的，应当认定与组织卖淫的目的牵连的手段行为，定组织卖淫罪一罪即可。这也是组织卖淫罪与强迫卖淫罪的区别所在，在组织卖淫的过程中又强迫被组织者卖淫的属牵连犯，不再定强迫卖淫罪。
两种罪的转化：组织卖淫行为中的强迫行为应作为组织卖淫罪的情节加重犯处理，不论此种强迫行为的持续时间、严重程度和导致的后果如何，只要是此种强迫行为是组织卖淫者在组织卖淫行为中实施的，就均应认定为组织卖淫罪。司法实践中现实情况又是如何呢？根据笔者的办案经验，大部分被组织卖淫者是自愿卖淫而不是被强迫卖淫，大部分被强迫卖淫行为都是发生在组织卖淫过程中，在卖淫人为三人以上时，只有强迫行为而没有组织行为的情形非常少见。因此，司法实践中，很多强迫卖淫行为最终被认定为组织卖淫罪，
区分强迫卖淫罪与组织卖淫罪的界限主要在于：①前者的行为人主观上是强迫卖淫的故意；后者的行为人是组织卖淫的故意。②前者的对象是不愿意卖淫的人，无人数多寡的限制；后者的对象则是愿意卖淫的人，且限于多人。③前者的行为人主要采用暴力、胁迫等手段，迫使不愿意卖淫的人员实施卖淫行为；后者的行为人主要采用平和手段把愿意卖淫的人组织起来。?
两者也有一些交叉，组织卖淫罪的手段中常常包括了强迫的行为，考虑到组织行为本身的特征，即属于复合行为，通常具体体现为一系列的方式、手段，在该种情形下，直接以组织卖淫罪论处，而强迫卖淫罪失去独立存在的意义（前提是被组织者与被强迫者是同一的）。如果组织和强迫针对的是不同的对象，则应分别定罪，予以数罪并罚。
三、热点：组织、强迫卖淫罪的对象是否包含同性之间。
我国刑事立法与司法解释尚未对“卖淫”作出明确的定义，但理论上已有诸多表述，如“行为人（主要为女子）为接受报酬而与不特定的他人进行性交的行为”、“以营利为目的，与不特定异性发生性交或从事其它淫乱活动”、“以营利为目的，与不特定同性或异性发生性交以及从事其它含有生殖器官交接内容的淫乱活动的行为”等等。在我国现行法律和司法解释规定“卖淫”的主体可以是女性或男性，未明确规定“卖淫”的对象与“卖淫”的主体之间的性别关系的背景下，根据刑法立法精神，结合社会现实背景，可以看出，要正确理解适用现行刑法典第六章第八节规定的、包括强迫卖淫罪在内的各种与卖淫活动密切相关的犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》，组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。尽管立法例及理论表述有诸多不一致，但通过比较，可以发现其中有许多共同之处，即都是围绕卖淫主体、卖淫主体与卖淫对象之间的性别关系、是否收受报酬以及卖淫方式等四个方面来界定“卖淫”的内涵，且当前最集中的问题是如何界定卖淫主体与卖淫对象之间的性别关系及卖淫方式，在目前的社会现实中，已确实出现了许多超出人们传统认识的淫乱行为，如除自然意义上的性交行为之外，出现了包括口交行为、肛交行为、手淫行为以及其它涉及生殖器官接触的变态性行为。一旦与收受报酬或约定收受报酬建立联系，此类行为必然因其针对社会上不特定人的特征而产生辐射、扩散的效果，从而极大地违背人们正常的道德观念和价值评判标准，严重污染、腐蚀为社会主流文化所积极认可的道德风尚与社会风气，使人们的伦理观念、婚姻家庭观念、性生活观念发生扭曲。组织、强迫、引诱、容留、介绍他人从事此类行为，则进一步放大其社会危害性，加剧了与社会正常治安管理秩序的对抗态势。因此，将上述与收受报酬或约定收受报酬结合的所有淫乱行为界定为刑法意义上的“卖淫”、进而对组织、强迫、引诱、容留、介绍他人从事此类行为予以犯罪化是十分必要的。
四、司法实践中的难点是如何认定组织、强迫卖淫罪的既遂与未遂：
如何认定组织、强迫卖淫罪的既遂还是未遂呢？强迫卖淫罪是否以被害人被迫卖淫作为既遂标准？这在理论界和实务界都是一个有争议的话题，而且巨大的分歧出现在司法实务部门。笔者认为被害人是否卖淫不应作为犯罪既遂的标准：
首先，组织、强迫卖淫罪是行为犯而非结果犯，通观刑法第358条并没有明确规定“使他人从事卖淫”是要构成该罪的法定危害结果。另外，这里的“卖淫”是“去卖淫”还是“卖淫成功”，也是一个不明确的问题。从我国刑事立法的价值和宗旨来看，规定组织、强迫卖淫罪，是立法者提前打击卖淫这种社会丑恶现象和保障卖淫女人权的一种立法举措，因为卖淫在我国并不够成犯罪。所以，立法规制的重点制“强迫”他人卖淫的行为，即强迫是该罪的唯一实行行为，强迫作为实行行为和手段行为，其作用于被害人的结果，就不一定是使他人被迫就范而从事卖淫，也有可能使被害人屈服不敢再反抗，以后服从命令从事卖淫。而这也是一种强迫结果，甚至是一种更为成功的强迫结果。而从另一层面而言，在强迫卖淫罪中，“他人卖淫的行为”对定罪不起任何作用，但是如果发生了他人卖淫的结果，则是一种酌定的从重量刑情节。可见“他人卖淫”并不是强迫卖淫罪的法定犯罪后果，仅仅一种普通的犯罪后果而已。所以，综上所述，强迫卖淫罪是行为犯，即只要强迫的行为实施完毕，强迫卖淫罪即告既遂。
其次，组织、强迫卖淫罪着重惩罚的在于他人的组织、强迫行为而非他人的卖淫行为。在我国形成了“全面、严厉禁止卖淫，打击引诱、容留、介绍卖淫，严惩组织、强迫卖淫”的这样一个层次分明、结构严谨、宽严相济的刑事政策。即对卖淫的现象进行刑法上的源头治理和提前控制，防止卖淫现象进行扩散，防止卖淫妇女的基本人权遭到侵犯。所以，可以说我国刑法着重惩罚的是强迫他人卖淫的行为，而非他人的卖淫行为；着重预防和打击的是导致卖淫现象增长的各种违法犯罪行为，如组织卖淫的行为，强迫他人卖淫的行为。《刑法》第三百五十八条并没有明确规定组织、强迫卖淫罪必须以发生他人卖淫的结果为构成犯罪或既遂的必备条件。立法并不要求强迫卖淫的既遂或者加重处罚必须以出现他人卖淫的犯罪事实为必要条件。他人卖淫对于强迫卖淫罪来说，是一种后果，但却不是强迫卖淫的法定犯罪后果，因为被害人是否卖淫只能作为量刑情节考虑，并不影响犯罪的成立。
第三、依法认定强迫卖淫罪的未遂与既遂。组织、强迫卖淫是行为犯,而非结果犯,不能以出现卖淫的结果作为既遂的标准。组织、强迫卖淫行为除了要有强迫行为之外,还有一个重要特征,就是迫使他人违背意愿作出同意卖淫的选择。行为人的强迫行为和被害人违心的同意卖淫是强迫卖淫罪构成既遂不可分割的两个方面。如果行为人只实施了强迫行为,但被害人并不同意卖淫,则其行为不能构成既遂；实施了强迫行为迫使被害人同意卖淫的,才构成既遂。比如被上诉人对两个被害人实施了同样的强迫卖淫的行为，一名被害人不顺从但被迫卖淫，一名被害人屈从而主动卖淫，能否认定为既遂和未遂？所以强迫卖淫中的强迫即必须达到一定程度时才能构成犯罪既遂，首先，必须实施暴力、胁迫或者其他强迫行为，通过这些手段，以达到强制他人精神意志的目的。在这一阶段上，犯罪正处于着手实施的程度，如果没有达到强制他人的目的，则仍属于犯罪未遂。其次，行为人的迫使行为使他人不得不同意卖淫。在这一环节上，行为人必须达到最终强制他人精神以逼其卖淫的目的，否则亦不构成既遂。第三，被害人已被迫卖淫。在这一阶段，强迫他人卖淫的行为已经完成，行为人的强迫行为已经发生预期效果，因而应认定为既遂。第四，被害人自始至终不同意卖淫的，应该认定为未遂。
五、强迫卖淫罪与组织卖淫罪的立法在实践中的缺陷
第一，我国刑法典第358条将强迫卖淫罪与组织卖淫罪并列规定，并将组织卖淫行为中的“强迫”行为或手段作为组织卖淫罪的情节加重犯，使得强迫卖淫罪在实践中真正被起诉的很少。
我国刑法典第358条规定了强迫卖淫罪与组织卖淫罪，并规定了五种加重处罚情形，很明显，第一项只是针对组织卖淫的，但第二项至第五项均是针对强迫卖淫的，是强迫卖淫的情节加重犯。根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答》第2条的规定，组织卖淫行为中的强迫行为应作为组织卖淫罪的情节加重犯处理，不论此种强迫行为的持续时间、严重程度和导致的后果如何，只要是此种强迫行为是组织卖淫者在组织卖淫行为中实施的，就均应认定为组织卖淫罪。司法实践中大部分被组织卖淫者是自愿卖淫而不是被强迫卖淫，大部分被强迫卖淫行为都是发生在组织卖淫过程中，在卖淫人为三人以上时，只有强迫行为而没有组织行为的情形非常少见。因此，司法实践中，很多强迫卖淫行为最终被认定为组织卖淫罪。
第二，组织卖淫罪与强迫卖淫罪具有本质上的不同，将两罪规定在同一刑法条文中，并处以相同法定刑，有违罪刑法定和罪责刑相适应的刑罚原则。而且，这样的立法方式使得此两项罪名的理解无论在理论和司法实践中都存在着巨大分歧，导致司法实践中“同行异罪，同罪异罚”的现象频繁发生，不利于司法公正。
最后，我国刑法典将组织卖淫罪与强迫卖淫罪均处以最高为死刑的相同法定刑，有违于轻刑化的刑法发展潮流和宽严相济的刑事司法政策，也与社会大众的普遍认知格格不入。时至现今“严格慎用死刑”已成为全社会能够接纳的观点，国际社会和我国刑法界均一致认为，死刑只适用用少数罪行极其严重的犯罪，如无必要，尽量少用死刑。因此，依上所述，组织卖淫在社会大众的认知中已不具有像强迫卖淫罪一样的社会危害性，既然组织卖淫罪也不是极其严重的暴力犯罪，刑法典仍将其与强迫卖淫罪并列规定并处以最高为死刑的相同法定刑，已无必要性。
由此可见，既然组织卖淫罪与强迫卖淫罪所保护的法益具有本质上的不同，社会危害性也就必然不同，立法者就不应强制性地将二罪规定为相同的适用条款和相同法定刑，而应该依照刑法分类规则，分类规定。
六、建议与思考
基于以上从实践中来的理论论述，笔者认为：
首先，应当将规定在我国刑法典妨害社会秩序一章的组织卖淫罪中的强迫卖淫罪剥离出来，分别立法，分别量刑。
其次，由于最高人民法院、最高人民检察院的“解答”第2条对组织卖淫罪的定义较为含糊，实践中不利于区分强迫卖淫罪与组织卖淫罪，也不利于法治的健全和统一，建议修改或者废止“解答”，或出台新的司法解释，以取代“解答”的法律效力。
第三、此类案件的被告人和受害人年龄低龄化的现象明显。未成年被告人受其他成年被告人的欺骗后，招募、引诱、欺骗同学作为犯罪对象的越来越多；是受害人低龄化的趋势很明显，应该从学校和家庭连个方面加强法制宣传，依法预防危险的发生。
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