作者：胡新发新闻来源：正义网【内容摘要】考虑到我国四要件的犯罪构成理论体系，间接正犯无疑属于正犯。间接正犯的正犯性根据在于其完全符合刑法规定的实行行为的特征。间接正犯的实行行为着手于被利用者开始实施相当于构成要件行为的身体动静之时，利用者的诱致行为属于预备行为。
【关键词】间接正犯正犯性实行行为着手
一、间接正犯概念的提出
间接正犯，也称间接实行犯，是大陆法系刑法理论中正犯的一种。其最早的立法例可以追溯到1919年的德国刑法草案，该草案第26条规定：”对于非依犯意而行为之他人，或者无责任能力之他人，以犯意教唆其为犯行之实施者，是间接正犯。”现行德国刑法典第25条第1项亦规定：”自己实施犯罪，或者通过他人实施犯罪的，依正犯论处。”该条虽未直接规定间接正犯的概念，但学者们多认为它是对间接正犯的典型规定。在德日刑法理论中，实施符合构成要件的行为即实行行为的，就是正犯。【1】根据是否直接实施犯罪为标准，正犯被分为直接正犯和间接正犯。直接正犯是指亲自违法地且有责地实施了实行行为，因而实现构成要件之犯罪人；间接正犯是指虽非因行为人自身的行为，而是通过其他人（甚至是被害人自己）而实现构成要件之人。可见，在大陆法系刑法理论中，间接正犯是利用他人而实行犯罪的情况，利用者并未通过自己的身体动静实现构成要件的行为，在这一点上不同于直接正犯；同时，间接正犯中的利用者虽未亲自实施符合构成要件的行为，但承担正犯的责任，因此又不同于教唆犯和从犯（狭义的共犯）。
间接正犯并未通过自己的身体动静亲自实施符合构成要件的行为，却为何要其承担正犯的责任？对于这一问题，大陆法系的刑法理论是在共犯理论中予以说明的。在德日刑法的共犯理论中，存在共犯从属性说与共犯独立性说的对立。共犯从属性说以客观主义为基础，认为教唆犯和从犯从属于正犯的犯罪而成立。正犯不构成犯罪时，教唆犯和从犯即不构成犯罪，因而缺乏处罚的根据。共犯从属性说又可分为四种形式：（1）最小限度从属性，是指共犯即教唆犯、从犯的成立，只要正犯行为符合构成要件就够了，即使缺乏违法性及有责性，也无碍于帮助者或教唆者成立共犯。（2）限制从属性，是指以正犯行为具备构成要件和违法性，教唆者和帮助者即可从属于正犯的实行行为而成立犯罪，即使正犯行为缺乏有责性也不受影响。（3）极端从属性，是指必须正犯的行为具备构成要件符合性、违法性与有责性，即以正犯的行为是完全的犯罪为必要，帮助者或教唆者才能成立共犯。（4）夸张从属性，是指正犯行为除了具备构成要件该当性、违法性、有责性以外，并以正犯本身的特性为条件，从而专属于正犯本身的刑罚加重或减轻的事由，也成为教唆者或帮助者的负担，或使之免除负担。共犯独立性说是主观主义的体现，认为教唆犯和从犯具有独立的反社会性格，其构成犯罪并不依赖于正犯的成立。因此，我们可以看到，对于有责任能力人利用（教唆或帮助）无责任能力人或无犯罪意思的人实施犯罪时，由于实施相当于构成要件行为的人不具有责任能力或无犯罪意思，如果根据共犯从属性说中的极端从属性说和夸张从属性说，被利用者由于缺乏有责性而不能成立正犯，因此利用者（有责任能力人）的利用行为也就缺乏从属的根据因而不成立犯罪；反之，如果根据共犯从属性说中的最小限度从属性说或限制从属性说，尽管实施相当于构成要件行为的人因无责任能力或无犯罪意思缺乏有责性因而不构成犯罪，但利用者（有责任能力人）的利用行为仍然存在从属的根据，所以不影响其成立从犯；当然，如果采用共犯独立性说，利用者因其独立的反社会性格而成立犯罪，自然不要求以被利用者成立犯罪为前提。因此，对于有责任能力者利用无责任能力人或无犯罪意思者实施犯罪的情形来说，如果在共犯理论中采用最小限度从属性说或限制从属性说，那么这种情形无疑成立共犯；如果采用共犯独立性说，则这种情形显系正犯，在理论上根本没有讨论的必要。可见，间接正犯概念能否存在与共犯的理论基础直接相关。由于大陆法系在共犯理论中起初是将共犯从属性说中的极端从属性说作为通说，依据该说，有责任能力者利用无责任能力人或无犯罪意思人实施犯罪就缺乏处罚的根据，这在刑事政策上是难以被接受的。基于此，作为对极端的共犯从属性说这一弊端的克服，大陆法系学者提出了间接正犯的概念。
二、间接正犯的正犯性
应当说明的是，以上论述是从理论发展的角度对间接正犯概念所作的说明，目前在大陆法系刑法理论中针对间接正犯也还存在较大争论。现在，暂且抛开德日刑法的理论纷争不谈，我们需要考虑的是，间接正犯在我国的刑法土壤中是否有存在的必要？这一概念在我国到底是一个什么身份？
众所周知，我国的犯罪构成理论不同于德日的三要件阶层理论，我国刑法理论采用的是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的四要件理论。我国有学者将这种犯罪构成的结构模式形象地称为”齐合填充”式的犯罪构成理论体系。在这种理论体系中，一个行为，只要同时符合或齐备这四个方面的要件，就成立犯罪，缺少任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地；而且，撇开论述上的逻辑顺序不说，这四个要件是谁也不会独立在前、谁也不会独立在后，任何一个方面的要件，如若离开其他三个方面的要件或其中之一，都将难以想象；要件的齐合充分体现出要件之间的同时性和横向联系性。【2】可见，在我国这种平面式的犯罪构成理论下，由于不存在犯罪成立条件的阶层递进，共犯从属性只能是犯罪成立意义上的从属，实际上是类似于德日刑法理论中的极端的共犯从属性理论，而所谓的限制从属性则没有存在的余地。同时，1997年刑法第25条规定：”共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。”通说认为这里的”两人以上”是指两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。因此，利用者利用无责任能力或无犯罪意思的人实施犯罪的情形，不符合我国关于共同犯罪的规定，难以纳入共犯的范畴。也就是说，在我国现有的立法规定和理论模式下，间接正犯只能是正犯，而不可能属于共犯的情形。
既然间接正犯的情形属于正犯，那么其正犯性体现在那里？考察大陆法系支持间接正犯概念的学者的论述，其主要是以共犯概念为前提来论及关于间接正犯情形中正犯性的有无。但是，从逻辑上讲，正犯概念应当先行于共犯概念，因此以共犯理论为前提来论及间接正犯是不合适的。正如有学者所言，间接正犯研究的思维逻辑应当是：从正犯概念的检讨出发，论证其作为正犯之本体性存在，然后再将其与共犯做区分。【3】也就是说，间接正犯的存在根据应当从正犯概念本身去寻找，而不是作为共犯成立范围的”替补”以弥补理论的漏洞。在大陆法系刑法理论中，关于将间接正犯看作为正犯的根据，有：（1）从利用人对被利用人的行为进行支配的角度来探讨的见解。（2）从被利用人没有规范性障碍的角度来探讨的见解。（3）从和直接正犯没有什么两样的实行行为的角度来加以探讨的见解。（4）从实质上作为自己的犯罪行为来加以实施的一点上进行探讨的见解。【4】笔者认为，第一种观点看到了利用者对被利用者的身体动静存在行为的支配，对此应予肯定，但没有继续深入探讨利用者的行为支配与被利用者的身体动静之间究竟是何关系是其缺点。第二种观点从间接正犯的主观要件内容着手，认识到其主观上的有责性，但这种看法没有考虑间接正犯的客观行为方面，因此失之于片面。第三种观点将直接正犯与间接正犯同等看待，有其合理性，但却没有论证为什么间接正犯能够与直接正犯同等对待。第四种观点考虑了利用者对犯罪行为的主观追求，但缺乏对客观行为的关注，存在与第二说类似的缺陷。因此，以上几种观点均有不足。
在笔者看来，理解间接正犯的正犯性的关键在于如何理解刑法中的实行行为。如果实行行为的概念能够为间接正犯的情形提供理论依据，直接正犯的行为和间接正犯的行为能够被统一地包括在实行行为中，间接正犯正犯性的问题也就迎刃而解了。在中外刑法理论中，关于如何认识刑法中的行为，存在自然行为论、目的行为论、人格行为论和社会行为论等诸多学说。自然行为论认为，行为是基于意思的身体动静；目的行为论认为，行为是受目的支配的身体运动；人格行为论认为行为是行为人人格的主体现实化的身体动静；社会行为论认为，行为是具有社会意义的人的身体的动静。综合考察上述诸说，我们注意到，行为人的身体动静（运动）是所有行为概念的中心词和落脚点。而一旦将行为的关键点限定在身体动静上，就不可能合理解决间接正犯的问题。因为间接正犯正是利用他人的身体动静实施犯罪，利用者本人并未有实现构成要件行为的身体动静。可见，要解决间接正犯的正犯性，必须在行为理论上有所突破。实际上，实行行为是主体控制（或应当控制）客观条件（自身或工具–引者注）作用于一定客观事物的存在状态的过程。【5】这样，将行为的本体定位为主体控制客观条件作用于客观事物存在状态这一过程，就避免了以身体动静为中心解决间接正犯问题时面临的尴尬。因为，无论是利用自己的身体动静（包括控制物质工具）实现构成要件的行为，还是利用他人的身体动静实现构成要件的行为，都是主体控制客观条件作用于一定客观事物的存在状态的表现，只不过前者利用的是物质工具，后者利用的是他人的行为而已。也就是说，无论是直接正犯的行为还是间接正犯的行为，从实质上看都符合刑法中实行行为的特征，都是符合构成要件的行为。可见，间接正犯主观上存在利用他人实行犯罪的故意，客观上实施了符合构成要件的行为，完全符合正犯的特征。因此，让其承担正犯的责任也就不足为奇了。
三、间接正犯实行行为的着手
从规范的角度讲，利用者以实施犯罪的意思，利用无责任能力或无犯罪意思的人实现其意图的犯罪，无异于直接正犯利用工具进行犯罪的情形，利用者对被利用者的行为存在实际上的控制和支配。接下来的问题是如何认定间接正犯的实行行为。对此，理论上主要存在三种观点：（1）利用者将被利用者朝着犯罪实现的方向加以利用的行为，或者说将其作为工具来利用以实现犯罪的行为–或称这种行为为诱致行为–本身是实行行为。（2）被利用者现实地进行的相当于犯罪的身体活动，更准确地说是其身体的动静，是实行行为。（3）利用者的诱致行为和被利用者的身体动静相结合而形成的整体是实行行为。上述观点的不同直接表现在关于如何论定间接正犯中实行行为的着手时期上。根据第一种观点，利用者开始了对被利用者的诱致行为时就有了实行的着手；根据第二种观点，被利用者开始进行作为工具的身体动静时，是实行的着手；第三种观点认为，一般是开始了利用者的诱致行为时是着手，但是，关于利用有故意的工具的间接正犯，是被利用者开始了犯罪行为时。【6】
无论在国外还是在我国，都有支持第一种观点的学者。日本的大?仁教授认为，第二种观点存在理论上大的疑问。即，首先，在间接正犯的被利用者中也包括例如高度的精神病人一样的不能实施刑法意义的行为的人，既然这种被利用者的身体动静不是行为，按理就不能认为是实行行为。其次，实行行为必须是以实行的意思为基础的，但是，因为只有利用者具有间接正犯中实行的意思，所以，根据第二说时，实行的意思和实行行为就分属于不同的行为主体了，而且，会产生在利用者的诱致行为终了之后才肯定实行的着手这种不合适。这样，间接正犯的实行行为不得不从利用者诱致被利用者犯罪的行为中求得，被利用者的身体动静应该被理解为基于利用者的实行行为的因果关系的经过。另外，第三说着眼于被利用者的工具性质的不同来区分间接正犯，对实行的着手时期进行区别，但是，缺乏理论的一贯性。【7】我国有学者认为，间接正犯的着手时期应以利用者行为来确定，利用者开始对被利用者实施诱致行为之时为间接正犯实行着手之时。其理由是：其一，实行行为应该是某种犯罪的正犯者自己所进行的，使他人进行的，就不能归为正犯的责任，行为人把被利用者作为犯罪的中介，其性质与利用其他物质性工具无异。其二，正是利用者的诱致行为，才造成客观上的危害后果，二者有不可分割的联系，如果以被利用者的行为为标准，则推迟了着手的时间，难免会放纵犯罪分子。【8】
在笔者看来，大?仁教授针对第三说的批判是成立的，不能贯彻理论的始终是该说最大的缺陷。但学者们主张第一说并反对第二说的观点则值得商榷。我们认为，应当以被利用者开始实施相当于构成要件行为的身体动静为间接正犯实行行为的着手，第二说应予支持。首先，如前所述，实行行为是主体控制（或应当控制）客观条件作用于一定客观事物的存在状态的过程。虽然是被利用者的身体动静最终实现了构成要件，但其身体动静始终处于利用者犯罪意思的支配之下；利用者的行为虽未直接接触侵害对象，但其行为控制被利用者的身体动静以实现犯罪，这正如直接正犯利用物理工具侵害法益，直接正犯的身体也未直接接触侵害对象一样。可以认为，被利用者的身体动静是行为主体（利用者）行为的延伸。实际上，利用者以犯罪的意思利用被利用者的身体动静实现符合构成要件的行为的，行为人的责任能力、犯罪意思、实行行为同时存在，完全符合正犯的特征。所以说，大?仁教授认为第二说将实行意思与实行行为分属不同的主体这一说法不能成立。之所以会得出这种结论，主要还是因为以身体动静为基础来理解实行行为并应用于间接正犯，而没有正确理解利用者对被利用者身体动静的支配控制这一间接正犯实行行为的根本特征，割裂了利用者的主观意思与被利用者身体动静之间的联系。其次，利用者是利用无责任能力或无犯罪意思的人作为其实施犯罪的工具，根据我国刑法第22条的规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。利用者将被利用者的身体动静作为实施犯罪的工具，利用者的诱致行为属于为犯罪准备工具、创造条件的性质，其本身并未对法益的侵害造成现实的危险。因此，应当认为利用者的诱致行为处于犯罪预备阶段，可能成立犯罪预备。最后，将利用者的诱致行为认定为犯罪预备并不会放纵犯罪分子。姑且不论利用者的诱致行为尚未直接针对侵害对象，刑法保护的法益并未处于现实危险之中，其与被利用者的身体动静直接侵犯犯罪对象的危险性相去甚远；就算利用者的诱致行为危险性极大，由于我国刑法将预备犯规定为”可以型”从宽处罚情节，对预备犯可以比照既遂犯从宽处罚，也可以不从宽处罚。因此上述论者认为不将诱致行为认定为间接正犯的实行行为会放纵犯罪分子的担心是没有必要的。相反，将利用者的诱致行为看作实行行为的做法，倒有扩大打击面之嫌。
【注释】
［1］［4］［日］大谷实．刑法总论［M］．北京：法律出版社，2003．118．118－119．
［2］肖中华．犯罪构成及其关系论［M］．北京：中国人民大学出版社，2000．44．
［3］赵香如．大陆法系间接正犯研究思路透析–质疑间接正犯概念之”替补性”观点［J］．河北法学，2004（10）．129．
［5］陈忠林．刑法散得集［M］．北京：法律出版社，2003．序7．
［6］［日］大?仁．犯罪论的基本问题［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．87．
［7］［日］大?仁．刑法概说（总论）［M］．北京：中国人民大学出版社，2003．155－156．
［8］宁东升、贾新征．试论间接正犯的几个问题［J］．国家检察官学院学报，1999（3）．16．
（作者单位：重庆市合川区检察院）