刘卉钱学敏
■会议综述
逮捕作为最为严厉的一种强制措施，本身是把双刃剑。它能有效地控制犯罪嫌疑人、被告人，从而保证刑事诉讼的顺利进行，但如果不依法、不恰当适用逮捕措施，将侵害公民的人身权利。因此，逮捕的条件和程序问题，一直是近年来理论与实务界关注的热点。10月16日至17日，《人民检察》杂志社、西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心、重庆市沙坪坝区检察院联合主办“逮捕的证据与程序问题”研讨会，来自全国著名高校的近十位法学专家和14个省市自治区的司法实务部门代表，围绕逮捕的证据、逮捕必要性证明、审查逮捕程序等内容进行了深入而激烈的讨论。
■准确把握案件的事实证据条件
以毒品犯罪为例，毒品犯罪一直是我国刑事法律打击的严重犯罪行为，而毒品犯罪呈现出的高隐蔽性、反侦查能力强的突出特点，又给毒品犯罪案件的侦查取证和证据采信带来挑战。检察机关审查逮捕部门如何准确把握毒品犯罪证据标准，以准确认定犯罪并决定采取相应的强制措施?
实践中，毒品扣押、毒品称量、毒品鉴定三个环节证据固定对毒品案件的处理非常重要，不仅涉及重罪与轻罪，而且涉及罪与非罪。重庆市沙坪坝区检察院欧阳海灵在分析了三个环节当前存在的问题后提出了初步的解决方案:(1)在毒品扣押环节要规范扣押清单的填写，对扣押物品的特征进行详细描述，在扣押物品清单上详细记录见证人的基本情况;(2)在毒品称量环节要规范称重笔录的制作并记录称重的过程，重视称重照片的拍摄;(3)在毒品鉴定环节要在鉴定结论后附鉴定机构和鉴定人资格证书，对检材和样本进行详细描述。
北京师范大学刑事法律科学研究院副院长宋英辉教授从普适性角度，对包括毒品案件在内的所有案件的事实证据条件进行评述。他认为，“有证据证明有犯罪事实”是逮捕条件中最基本的条件，也是实践中较难掌握的条件。由于我国的逮捕承载了它不应该承载的很多功能，检察机关要求确保逮捕了的案件绝大多数能够定罪，这导致在审查逮捕时对事实证据条件把握过于严格。其实，“有证据证明有犯罪事实”包括三层含义:一是有证据证明犯罪事实，二是有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的，三是在已经掌握的证据里面有查证属实的，但并非要求所有证据都要查证属实，查证所有证据是以后工作要完成的。也就是说，逮捕事实标准和定罪事实标准并不相同。西南政法大学副校长、诉讼法与司法改革研究中心主任孙长永教授则认为，造成目前这种现状，主要是由于我国法律对逮捕的事实标准要求是“证据标准”，这种要求是全世界最高的。比较而言，其他国家如美国法律只要求“怀疑标准”，即将“有合理根据怀疑某人实施了犯罪”作为逮捕的事实条件。因此，为有效惩治犯罪，可以允许检察机关在特殊案件中(如取证难度比较大的毒品案件、很大程度上依赖口供的某类案件)对证据的掌握上有一定的灵活性。
■重视逮捕必要性条件有助于合理降低逮捕率
实践中，“构罪即捕”即忽视逮捕必要性条件而单纯注重事实证据条件，在基层检察机关和公安机关并非个别现象，这在一定程度上导致逮捕率居高不下。
中国人民大学诉讼法与司法制度研究中心主任陈卫东教授认为，逮捕的三个条件是一个整体，事实证据条件和刑罚条件是充分条件，人身危险性条件是必要条件。就是说，只有前面两个条件，没有必要性条件，就不能逮捕。当然，有了必要性条件，不构成犯罪、不够判徒刑也不能逮捕。实践中，一些地方检察机关“构罪即捕”，是担心不批捕犯罪嫌疑人后若其逃跑将危害社会，进而受舆论责难。其实，这里要澄清一个误解，即“判断某犯罪嫌疑人不具备逮捕必要性条件而未对其批准逮捕、改为取保候审，就应该绝对保证其不会有逃跑、再犯罪等危险行为”———这一观念违背了客观规律。在西方国家，人们普遍认为:有取保候审制度，就肯定会有逃跑的情况出现，当然，这个概率不应高于5%。所以，应宽容对待合理比例内的检察机关不批捕而犯罪嫌疑人逃跑的事件。
目前，已有越来越多的基层检察机关意识到这个问题并对逮捕必要性的适用作出探索与实践。据天津市和平区检察院薛光介绍，该院在审查逮捕环节建立了“逮捕必要性双向说明机制”。具体而言，要求公安机关应在向检察机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人时对逮捕的必要性进行说明，检察机关在作出不批准逮捕决定时应对无逮捕必要的理由向公安机关进行说明。并对有逮捕必要和无逮捕必要的具体情形进行了规定，指出危害国家安全犯罪、有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪嫌疑人，犯罪情节严重的，一般不适用“无逮捕必要”。要求公安机关在收集犯罪嫌疑人有罪、无罪证据的同时，应积极收集犯罪嫌疑人是否有逮捕必要的证据。该机制实行半年以来，该院受理的公安机关报捕案件数同比下降了20%。
南京市检察院在2007年底就与南京市公安局正式会签《关于办理逮捕案件适用“逮捕必要性”条件的实施意见》，在全市范围内推广逮捕必要性证明机制。南京市鼓楼区检察院江舜治总结认为，判断犯罪嫌疑人的社会危险性大小，应结合犯罪嫌疑人的犯罪行为、生理因素、客观环境等因素加以综合考量，可以从犯罪性质恶劣程度、再犯的可能性、确保刑事诉讼活动正常进行等三方面收集证据证明“社会危险性”的大小。他还建议，应借鉴西方逮捕必要性条件中的“可能性理论”，建立逮捕必要性证明标准的风险评估机制，将逮捕必要性风险因素详细列明，设定风险分值，根据风险阈值划分高、中、低三个风险度，最终根据合计风险度判断是否有逮捕必要性，一般认为低风险度的犯罪嫌疑人无逮捕必要，高风险度的犯罪嫌疑人具有逮捕必要性。
■逐步推进逮捕程序正当化进程
广义的逮捕程序大致包括以下阶段:提请逮捕程序、审查批准程序、复议程序、执行逮捕程序、变更逮捕程序。四川大学龙宗智教授认为我国逮捕程序行政色彩较浓，具有“行政性羁押审查程序”、“羁押决定缺乏救济可能性”、“羁押行为高封闭性”等特点，希望改革朝着逮捕程序中立性与相对司法性迈进。
针对以往实践中存在的问题，最高人民检察院检察理论研究所所长张智辉教授认为逮捕程序改革应作出以下几方面努力:
第一，审查逮捕环节中从单向审查到合理听取双方意见。审查批准逮捕程序包括受理、审查案卷材料、决定批捕等内容。过去一般是书面审查公安机关移送的材料，是一种单向性的审查，就是只听公安机关的意见，没有听律师和犯罪嫌疑人及其家属的意见。今后在审查逮捕程序中不仅要听取侦查人员的意见，还要讯问犯罪嫌疑人，听取律师的意见，有条件的甚至可以召开听证会。
第二，从自侦自捕到加强内部监督。过去对检察机关自己侦查自己批捕的案件缺乏监督制约环节，如何解决存在两种方案。一种方案是由法院发布司法审查令行使职务犯罪案件审查逮捕权。但这样一来职务犯罪案件由法院自己批捕自己审判，涉及到法院回避的问题，因而遭到质疑。如果像西方一些国家那样设立一整套专门的治安法院行使强制措施的审查权，而由刑事法院或重罪法院来审判，则代价太大。第二种方案是职务犯罪案件审查逮捕权上提一级，即地方人民检察院对直接立案侦查的犯罪案件适用逮捕措施，报经上一级人民检察院审查决定。这种方案得到大多数人认可，是一种相对合理的制度设计。目前职务犯罪案件审查逮捕决定权上提一级已于9月开始实施。
第三，完善变更程序。现行法律规定，公安机关如果发现对犯罪嫌疑人采取强制措施不当的，应及时撤销或变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。也就是说，公安机关变更逮捕措施只需通知而非“报批”，这不利于对公安机关非法变更逮捕行为进行有效监督。
第四，调整逮捕程序设计的立法取向。审查逮捕，是为了控制强制措施滥用，避免过度侵犯人身自由。但现在立法程序设计上出现了悖论，检察机关批准逮捕没有多少程序限制，而不批准逮捕则要受到程序制约，如法律规定检察机关不批准逮捕的，公安机关可以要求复议、复核。这与“保障人权”的总体法律精神相背离，是应予考虑的一个问题。
■会场声音
逮捕制度改革应注重中立性和相对司法性
龙宗智(四川大学985工程法学创新平台首席科学家、教授):我国的逮捕包括了抓捕行为和长期的关押，后者在学理研究上称为羁押。羁押是强度最大、对公民权利影响最为深刻的强制措施。在保证侦查效益与贯彻无罪推定原则的双重要求下，羁押问题应确立打击犯罪和保障人权并重的思想。
我国的逮捕制度有很多特点，如羁押方式实质上多元化、捕押合一、羁押对有罪判决的预决作用较为明显、羁押行为高封闭性等。整体而言，羁押审批程序具有行政性要素，缺乏司法诉讼要素。对此，存在两条改革路径:一种是根本改革，通过建立独立、中立、权威的司法体制和司法程序来解决羁押审批问题，当然也需要社会控制能力强化来配合;另一种是相对合理的现实改革，即在宪法和现有司法体制制度内寻求一个改革措施。后一种是我们正在采取的路径。这其中应注意两个问题，一是逮捕程序的中立性问题。要强化检察监督的品质，对外就要调整检警关系，避免检警一体化;对内应避免捕诉一体化。二是逮捕程序的司法性问题。要求所有案件的审查逮捕中实行律师参与的听证程序在中国现阶段不切实际，但对复杂疑难案件和未成年人刑事案件等设置相对的听证程序还是可行的，包括听取律师意见，接受律师监督。
职务犯罪审查逮捕决定权上提一级改革意义重大
刘慧玲(最高人民检察院侦查监督厅审查逮捕二处处长):作为中央司法体制改革中一项重要内容，最高人民检察院不久前正式下发了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)》，该文件明确指出，省级以下(不含省级)检察院立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级检察院审查决定。
与以往同级检察院自侦自捕的做法相比较，职务犯罪案件审查逮捕决定权上提一级改革在下级检察院报请审查逮捕程序、上一级检察院审查决定逮捕程序、发现不应当逮捕的纠正程序、下级检察院不服不捕报请重新审查程序以及通过检察专网报送案卷材料等几个方面有所不同。这一改革是优化检察职权配置、强化检察机关自身监督制约的一项重要举措。其目的是为了充分发挥审查逮捕的监督职能，加强上级院对下级院办理职务犯罪案件的领导和监督，保障检察机关职务犯罪案件侦查权的依法、公正行使。从实践效果而言，它有利于完善检察机关内部的监督制约机制，保障检察工作科学发展，增强检察机关公正性和公信力，进一步推进检察机关规范执法和提高办案质量。