张利兆
□按照“封缄物”理论，对司机窃取加封的集装箱内货物的行为应认定为盗窃罪。□司机基于劳动关系或者雇佣关系，对集装箱整体负有保管责任，如其将集装箱及其内容物整体出卖，构成职务侵占罪或侵占罪。
近年来，我国集装箱运输业取得了长足的发展。但是，随着集装箱运输的迅速发展，盗窃集装箱内货物的犯罪行为也呈增长之势。在司法实践中，对司机窃取加封的集装箱内货物的行为一般按盗窃罪论处，但也有按职务侵占或侵占罪论处的。笔者在此借鉴“封缄物”理论对司机窃取加封的集装箱内货物行为的性质进行分析。
■“封缄物”理论的一般介绍
对于占有“缄封物”的行为，日本刑法学界主要有以下几种观点:区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但是封缄物的内容为委托人占有。受托人不法占有封缄物整体的，成立侵占罪;取出封缄物中内容的，成立盗窃罪。修正区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但其中的内容由受托人与委托人共同占有。因此，受托人不法占有封缄物整体的，成立侵占罪;不法取得其中的内容的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。非区别说认为，封缄物整体与其中的内容没有区别，性质相同;其中有人认为均由受托人占有，有人认为均由委托人占有。在日本和我国台湾实务中的基本立场是:认为受托人在保管包装物的过程中，对整个包装物管理和占有，但对箱内之物受托人非处于持有状态，而是由委托人持有和支配，因而将箱内之物非法据为己有的行为亦认定为盗窃。
与此类似，我国刑法理论也有分别占有说、委托占有说、受托人占有说等三种学说。主流观点认为应当采用区别说(也即分别占有说)。对这一基本观点，我国刑事立法中也有所体现。我国刑法第二百五十三条规定:“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”一般来讲，邮件属于封存的容器，即封缄物。那么邮政工作人员受邮政局的委托占有控制邮件，并不代表邮政工作人员可以自由占有控制邮件中的财物，也就是邮政工作人员的职务之便只是对邮件整体的控制，而不是对邮件内财物的控制，所以邮政工作人员从邮件中窃取财物只能符合盗窃罪的特征，刑法的规定恰好证明了这一点。
从综合对比国内外有关学说后看，受托人如果只是非法取得内容物，行为成立盗窃罪已基本没有争议，但是对于侵吞封缄物整体的行为性质，显然尚未达成共识。
■对窃取“封缄物”内容———集装箱内货物行为的性质分析
众所周知，集装箱属于一种广泛应用于海陆交通运输之封缄物，承运人没有特别授权，不能打开集装箱。
按照“封缄物”理论，对司机窃取加封的集装箱内货物的行为应构成盗窃罪。为进一步认清事物的本质，笔者在“封缄物”理论的基础上，就司机对集装箱内货物是否有管理控制权这一关键问题进一步展开分析。
第一，认定相关人员是否具有对某一财物的管理支配关系，应当把握两个要素:一是要看客观上人对财物有无事实上的管理支配力;二是要看人的主观上是否形成管理支配财物的意识。只有齐备了主客观两个方面的构成要素，控制行为才能成立。日本学者指出:占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。根据上述基本观点，显而易见地可以得出这样的结论:司机对集装箱内的货物不具有管理支配关系。因为集装箱托运人在加封的情况下，其主观上已明确排除了司机对集装箱内货物的管理支配权，而这种管理支配权仍为托运人(或货主)事实上享有。而且从一般的社会观念看，要认定司机对其中的货物具有管理支配关系，也显然是社会公众所难以接受的。
第二，司机对集装箱内货物的管理支配与职务侵占或侵占罪中经手、管理或代为保管情形下的管理支配存在着本质的区别。司机的主要职责在于将集装箱安全运送至指定地点，而并非对集装箱甚至箱内财物管理支配，行为人对所承运的集装箱及其货物之管理支配仅仅是作为其附随义务而存在，离开了承运的主要职责，该管理支配义务无法独立存在;而职务侵占罪、侵占罪中的管理支配义务则是行为人的主要且唯一职责，无需依附他项义务而存在。
上述结合对财物的支配关系即控制力的分析，可以得出以下结论:窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，而且财物所有权人或管理人对财物的控制并不以人与物的空间距离为要件。因此，司机在货主及接货方不知情的情况下，撬锁或采用不损毁集装箱箱体及其金属封芯的方法打开集装箱盗走集装箱内的货物，已改变了货主对财物的管理支配关系，其行为属于秘密窃取行为，符合盗窃罪构成要件。
■对窃取“封缄物”整体———集装箱及其货物行为的性质分析
司法实践中，在极个别情况下，也会遇到司机将集装箱及内部货物一起侵吞并出卖的特殊情况。在这种情况下，有观点认为，司机基于劳动关系或者雇佣关系，其对集装箱整体负有保管责任，如其将集装箱及其内容物整体出卖，应构成职务侵占罪或侵占罪。
但也有人由此提出:既然占有集装箱整体可以认定为职务侵占或侵占性质，而占有集装箱内的货物(绝大多数情况下只占有其中的部分货物)的行为则要认定为盗窃性质，显然是不公正的。对性质基本相同的两种行为作不同的处理，显然违背了“举重以明轻”的基本原理，因此认为对于司机不管是占有集装箱整体还是其中的货物均应当作为职务侵占罪或侵占罪论处。笔者认为持该论者只看到了非法占有财物这一外在的、片面的、形式的特征，但没有从刑法的角度进行内在的、全面的、本质的思考，从而未能通过对行为基本特征的差异和社会危害性的差异的分析来对行为性质进行正确把握。
第一，两种行为貌似相同，实则相异。这种相异性主要体现在:一是行为人对集装箱整体应当说具有一定的管理支配关系，但对内容物由于货主采取了加封的手段，从而实际上排除了司机的管理支配关系。二是行为人采取的手法不同。占有集装箱整体的行为具有公然性，而占有集装箱内货物的行为则具有秘密性。前者行为人采取的实质上是一种公然侵吞行为，他并不想对结果采取其他欺骗、隐瞒的手法，而后者则采取的是一种秘密手段，在案发以后还会采取各种欺骗、隐瞒的手法。三是从侦查角度看，两者意义也是不同的。前者行为发生后，作案人明确，因此犯罪容易侦破，而由此带来的结果是犯罪黑数几乎为零。后者行为发生后，由于其秘密性，导致此类案件的具体犯罪地点难以确定(有的甚至在货物到达国外港口之后才被发现)，公安机关立案后侦查取证的难度非常大，因此需要采取各种侦查手段来侦破案件，不但司法资源耗费多，而且会形成大量的犯罪黑数。
因此，在评价一个行为的法律性质时，一定要有一种完整的刑法思维，即从犯罪构成要件的各个方面进行分析，发现两者之间的差异。切不可因为行为外在的、片面的、形式的特征相似，而用一个行为的性质来否定另一个行为的性质。尽管在类似情形下，对某些行为人的论处可能会出现一定的不合理性，但笔者认为分析问题、探讨行为的性质时，只能是围绕具体的行为并根据具体的法律规定而展开。在现行的刑法中，不是很合理的情形也不乏其例。如普通盗窃罪与监守自盗的贪污罪、职务侵占罪在起刑点和刑罚上都有很大的差异;而具有性交易关系且侵犯的客体是社会管理秩序的嫖宿幼女罪起刑点却高于奸淫幼女的强奸罪。对上述问题，不能因为确实存在一定的不合理性，而否定对盗窃罪或嫖宿幼女罪的适用。
第二，两种危害貌似相同，实则相异。司法实践中，侵吞集装箱整体的行为比较罕见，因此没有必要对此问题进行过多的纠缠。而秘密窃取集装箱内货物的行为不但高发，而且这类犯罪后果严重，除了给被害单位造成巨大的经济损失外，其危害性还体现在:一是案发后引起被害单位间大量经济纠纷，甚至国际运输纠纷，社会危害很大;二是此类案件的频繁发生，致使中国企业在国外的商业信誉大大降低，造成了比较恶劣的国际影响;三是此类案件的频发，严重影响了物流业的良性发展。
第三，刑法设置貌似不公，实则合理。根据立法原理，刑法罪名的设定与刑罚的配置需要综合考虑主体、行为、罪过和客体等要素。关于犯罪成本与刑罚关系问题，“一种被视为公理的说法是，刑罚的轻重，主要取决于行为危害性的大小，危害性越大的犯罪，其刑罚也越重，危害性越小的犯罪，其刑罚也越轻。”可见，犯罪与刑罚的确定与因主体、手段等不同而产生变化的犯罪发生率、侦破率等紧密相关。如果发生率高而侦破率低，从而使实际发生的大量犯罪形成了黑数，最终会强化罪犯对“违法成本低廉”的认识。
综上所述，窃取集装箱内货物的行为在同样数额的情况下，具有更大的社会危害性。同时由于其秘密性，因此发生率高而侦破率低，从而使实际发生的大量犯罪形成了黑数，最终强化了罪犯对“违法成本低廉”的认识。而公然侵吞集装箱整体的行为发生率极低而破案率高，因此犯罪成本很高。所以，对于窃取集装箱整体定职务侵占罪或侵占罪，对于窃取集装箱内货物适用性质严重的盗窃罪并处以相对严厉的刑罚是合理与科学的。
(作者为浙江省宁波市人民检察院副检察长、法学博士)