论非法种植毒品原植物罪
————-从“冰岛婴粟花是不是毒品”谈起
邹世发
2002年ro月8日，((北京青年报》以较大篇幅报道了这样一则案件事实〔’〕:湖北省宜昌市伍家岗农妇岳某种植了13830株冰岛婴粟花，当地人民法院一审认定，冰岛婴粟花属于毒品原植物，岳某的行为构成非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑6年。而在与此相关的另一起案件中，江西省高级人民法院二审认定，冰岛婴粟花不是毒品，而是园林观赏植物，可作花卉种植。冰岛婴粟花是不是毒品?两地法院做出了截然相反的结论。究其原因，在于两地司法机关认定毒品原植物的标准不统一。鉴于非法种植毒品原植物罪是一个较新的罪名，司法实践中如何正确理解和适用，理论上有进一步深入研究的必要。本文以上述案件处理中所存在的争议为切入点，试就非法种植毒品原植物罪的有关问题作一探讨，以服务于司法实践。
一、非法种植毒品原植物罪的概念和特征
非法种植毒品原植物罪，是指违反国家禁毒法规，未经国家主管部门批准，私自种植婴粟、大麻等毒品原植物，数量较大或者具有其他严重情节的行为。其构成特征如下:
(一)本罪侵犯的客体是国家对毒品原植物种植的管制也有学者认为，本罪不仅侵犯国家对毒品原植物种植的管制，而且危害人民的身体健康，应为复杂客体。[2]笔者赞同单一客体说。众所周知，鸦片、海洛因、吗啡等麻醉性药品具有两重性，既可用于医疗，减轻病人痛苦，也可作为毒品被违法滥用，使人成瘾，危害身体健康。因此，国家对于可用来提炼这些麻醉性药品的婴粟、大麻等原植物的种植，实行了严格的管制。根据1987年国务院颁布的《麻醉药品管理办法》的规定，我国对麻醉药品原植物的管理主要体现在两个“严格”上:其一，麻醉药品原植物的种植单位必须是经中央有关部门严格审查批准的国营农场;其二，种植单位必须严格按照中央有关部门联合审批的年度种植计划组织生产。因此，任何单位和个人未经合法批准，或者虽经合法批准但违反指令性计划而超量种植，都是非法的。非法种植毒品原植物罪所侵犯的，正是国家对毒品原植物的严格管制。但是毒品原植物本身并不是毒品，它不能像鸦片、海洛因、吗啡等毒品那样直接通过吸食或注射而危害人的身体健康，尽管它有可能被用来提炼毒品，但非法种植毒品原植物行为本身并不会直接侵犯他人的生命健康权利。因此人民的身体健康不应成为本罪的客体
(二)本罪在客观方面表现为实施非法种植婴粟、大麻等毒品原植物的行为，并且数量较大或者具有其他严重情节正确把握这一特征，须弄清以下几个概念:1.非法种植。所谓“非法”，是指未经国家主管部门批准，私自种植毒品原植物，或者没有按照批准的种植计划、限定数量进行种植，这是构成本罪的前提条件。所谓“种植”，是指播种、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收获
等一系列具体行为的总称，无论行为人实施了上述的全部行为，还是只实施了其中一种行为，均视为种植。[3j至于行为人是自己亲自种植还是雇用他人种植，是在自己的责任田里种植还是在荒山野地种植以及种植后是否收获，均不影响本罪的成立。2.毒品原植物。从内涵上讲，毒品原植物是指含麻醉性生物碱较高的植物;从外延上看，世界范围内的毒品原植物主要包括婴粟、大麻、古柯、咔特树、仙人球毒碱、麦角菌等。国际禁毒公约和各国国内法予以管制的主要是婴粟、大麻和古柯三种。由于婴粟、大麻、古柯在植物学中分别代表着多种同类的植物，而这些不同种的植物虽然名称相同，但其麻醉性物质的含量却有很大差异。例如婴粟就有50多种，其中可提取吗啡类毒品的主要是鸦片粤粟一种，其他多为观赏植物。因此，确定某种植物是不是毒品原植物，必须把内涵和外延两个标准结合起来进行考察，而且更应注重内涵标准。只有能够从中提炼出一定量的毒品来，才能称作毒品原植物;如果不能提炼出毒品，就算名称里有“婴粟”、“大麻”等字样，也不能认定为毒品原植物。根据有关国际禁毒公约的规定，作为毒品原植物的婴粟是指催眠性婴粟科的植物，大麻是指大麻属的任何植物，古柯是指红木属的任何一种植物。我国新刑法只笼统规定“婴粟、大麻等毒品原植物”，而没有指明这些植物所代表的具体种类，实践中必然会出现对某些植物(含有微量鸦片)能否认定为毒品原植物的问题。如前所述，鄂、赣两省法院在认定冰岛婴粟花是不是毒品原植物上的分岐，恰恰证实了这一点。因此，最高司法机关应根据我国的实际情况，对毒品原植物的种类做出明确的界定，以便实践中统一执行。
3数量较大。根据新刑法第351条的规定和最高人民法院的司法解释，非法种植婴粟500株以上不满3000株，大麻5000株以上不满30000株，应认定为“数量较大”。需要研究的是，行为人既种婴粟，又种大麻，二者均未达到数量较大的标准，如何处理?有学者认为，立法将婴粟和其他毒品原植物分开规定，并不改变它们都是毒品原植物的特性，只要非法种植的不同种类毒品原植物相加之和达到法定数量标准，都应以非法种植毒品原植物罪论处。[3]笔者并不同意这种观点，立法之所以对婴粟和大麻规定不同的数量标准，主要是考虑到这两种毒品原植物中麻醉性生物碱的含量是不同的，由此决定二者的社会危害性大小也是不同的，对其显然不能按种植数量简单相加，否则，立法如此规定就毫无意义。在承认现行法律所规定的数量标准的前提下，可以考虑将非法种植的婴粟和大麻的数量按l:10的比例进行折算后再相加，得出非法种植婴粟或大麻其中一种的数量，如果
达到法定的数量较大的标准，就以本罪论处。否则，不认为是犯罪，由公安机关给予行政处罚。4.其他严重情节。根据刑法第351条规定，“其他严重情节”具体是指这样两种情形:经公安机关处理后又种植的;抗拒铲除的。这是针对行为人不思悔改、态度恶劣，具有较大的人身危险和主观恶性而确立的罪与非罪标准。具有这两种情形之一，即使非法种植的婴粟不满500株或者其他毒品原植物数量较小，也可构成本罪。正确理解和适用这两个法定情节，还有以下几个问题值得研究:其一，对于“经公安机关处理后又种植的”，是否还有种植数量的限制?一种意见认为，只要行为人以前有非法种植毒品原植物的行为，经公安机关处理后又非法种植的，则无论前后种植的数量有多少，也不论累计的数量有多少，均构成犯罪。[’]对此，笔者不敢苟同。尽管
具有本情节入罪无须达到“数量较大”，但也并非完全不考虑种植的数量。因为本罪社会危害性的大小，主要是通过非法种植毒品原植物的数量反映出来的。对于虽经公安机关处理过，又非法种植毒品原植物数量极少(比如婴粟几株)的，也以犯罪论处，未免失之过重，不符合刑法的谦抑性原则。对此，应援引刑法第13条但书的规定，以‘，J清节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”处理。其二，两次非法种植毒品原植物行为之间应否有时间限制?是否历史上受过公安机关的处理以后任何时间再次非法种植的，一律构成本罪呢?笔者认为，两次非法种植毒品原植物的行为之间间隔期限的长短，反映出行为人的人身危险性和行为的社会危害性程度不同。基于刑法目的的要求，对两次行为之间应有一个适当的期限限制，因为即使构成犯罪也有个追诉时效的问题，何况只是行政处罚等处理。考虑到非法种植毒品原植物罪的社会危害性和我国有关法律规定的精神，笔者认为将这
一期限掌握在ro年以内为宜。其三，关于“抗拒铲除”的理解。所谓“抗拒铲除”，是指行为人非法种植毒品原植物的行为被发现后，在公安机关或其他执法机关依法强制铲除时，以暴力、威胁或其他手段阻碍执法人员铲除毒品原植物的行为。因抗拒
铲除而构成非法种植毒品原植物罪的，应当符合以下条件:第一，抗拒铲除的主体必须是非法种植毒品原植物本人，而不是其他人。第二，抗拒的对象是国家有关部门的强制铲除措施，其目的是为了保住私自种植的毒品原植物。第三，抗拒的手段通常是暴力、威胁或其他足以妨碍实现铲除目的的手段。如果仅仅是一般的纠缠、谩骂、哭闹，不宜作为犯罪处理。第四，抗拒的程度以造成他人轻伤害为限，如果致人重伤、死亡，则超出了本罪中抗拒的范围。第五，抗拒的时间应限于执法人员依法执行强
制铲除措施的当时。事后对参加铲除的执法人员进行报复的，应以报复行为所构成的犯罪定罪处罚。第六，本罪中的抗拒铲除，只适用于非法种植婴粟不满500或者其他毒品原植物数量较小的情形。
(三)本罪的主体，只能由已满16岁且具有刑事责任能力的自然人构成单位不能成为本罪的主体，如果单位非法种植毒品原植物，对其负责人和其他直接责任人员按自然人犯本罪论处。
(四)本罪的主观方面只能是故意，即明知是毒品原植物而非法种植至于构成本罪要不要行为人具备特定的目的和动机，法律没有明确规定，学者们的认识也不统一。有的学者认为，构成本罪行为人主观上必须具有制造毒品或者牟取与制造毒品有关的非法利益的目的。川有的学者认为，我国的禁毒立法将非法种植毒品原植物的行为规定为犯罪，旨在严禁一切非法种植毒品原植物的行为。因此，不论行为人种植毒品原植物的目的是为了营利，还是供自己使用，均不影响本罪的成立。[s]笔者赞同后一种观点。不可否认，实践中非法种植婴粟、大麻等毒品原植物的，多数具有出售牟利的非法目的，但也不能排除有些人是为了供自己吸食或者出于观赏的目的而种植毒品原植物，对其若一概不以犯罪论处，显然不符合刑罚预防犯罪的目的。如果将具有制造毒品或者牟取与制造毒品有关的非法利益的目的作为构成本罪的主观要件，势必会大大缩小本罪的打击面，有轻纵犯罪之嫌，也与我国严厉打击毒品犯罪的刑事政策不符。司法实践中曾有这样的案例:被告人陈某，系某单位花匠，为观赏而在单位花园内私自种植婴粟4130株。陈某偶有割收浆液的行为，但没有证据证明是为制造毒品或其他营利目的。对陈某的行为，在审理中存在着两种不同的意见，一种意见认为，陈某在花园里种植婴粟只是为了观赏，不构成犯罪;另一种意见认为，婴粟是国家明令禁止私种的毒品原植物，陈某非法种植达4130株，数量很大，且有割收浆液的行为，应认定为构成犯罪。最后法院内部经反复讨论，认定陈某的行为构成非法种植毒品原植物罪。笔者认为法院的定性是正确的。当然，如果行为人确实不知是毒品原植物而种植的，不应以犯罪论处。
二、认定非法种植毒品原植物罪应注意的几个问题
以上主要从犯罪构成的角度分析了非法种植毒品原植物罪的基本特征和罪与非罪的界限，这里着重探讨司法实践中认定本罪应注意的几个问题，主要涉及本罪与他罪的界限、既逐与未逐的区分以及行为人的认识错“法学及法律适用误等。
(一)本罪与制造毒品罪的界限
关于二者的区别，学者们已论述颇多，这里主要探讨两罪竞合的情况:
1.对割浆行为的定性。在婴粟果实即将成熟时，用刀或竹片将其割破，白色浆液就缓缓凝结在割口下端，将此刮下即为生产鸦片。一般而言，割浆收获鸦片标志着种植婴粟行为的完结，种植若不包括收获这一环节，其本身就失去了完整的意义。因此，割浆行为理应属于“种植”的范畴。但是割浆行为又必然会产生一个更为严重的后果—生产出鸦片，把种植毒品原植物为制造毒品提供的可能性变成了现实，从这个意义上说，割浆行为又属于制造毒品的范畴。对割浆行为是定性为“种植”还是“制造”，将直接影响到行为人所触犯的罪名和承担的刑事责任，不可小视。笔者认为，割浆行为应属于种植行为中的“收获”行为。如果将其视为“制造”行为，那么，只要在收获前没有自动铲除的，都应以制造毒品罪论处;而只要在收获前自动铲除的，都可以免除处罚。倘如此，新刑法也就没有必要把非法种植毒品原植物行为从制造毒品罪中分离出来规定为独立的犯罪。在法律已经明确规定了非法种植毒品原植物罪的前提下，这样理解是显然不合时宜的。因此，割浆行为应属于“种植”的范畴，只有在生鸦片的基础上进行加工、提炼的行为才属于“制造”的范畴。如果行为人没有一般的种植行为，而只是对自然生长的或他人种植的婴粟进行割浆以获取鸦片，则应以制造毒品罪论处。
2.对于既非法种植毒品原植物，又制造毒品的处理。又可分为两种情况:一是行为人为制造毒品而非法种植毒品原植物。这种情形属于牵连犯，其手段行为和目的行为分别触犯了非法种植毒品原植物罪和制造毒品罪，按“从一重处断”原则，应以制造毒品罪论处。二是行为人非法种植毒品原植物的行为和制造毒品的行为之间并无实质联系，如自己非法种植婴粟，同时又帮他人制造毒品。在这种情形下，行为人是出于两个不同的故意，实施两个不同的行为，分别构成非法种植毒品原植物罪和制造毒品罪，应实行数罪并罚。
(二)本罪与妨害公务罪、故意伤害或杀人罪的界限因抗拒铲除而构成的非法种植毒品原植物罪与妨害公务罪、故意伤害或杀人罪之间常存在着竞合的情形。抗拒铲除本身就是妨害执行公务的一种表现形式，以暴力抗拒铲除的，还可能造成他人重伤或死亡。因此，司法实践中应注意区分以下几种情况，分别处理:1.没有参与种植毒品原植物，但参与了抗拒铲除且采取的是暴力、威胁方法，由于行为人没有非法种植毒品原植物的构成要件行为，同时也不符合抗拒铲除者必须是非法种植者本人的要求，对其不能以非法种植毒品原植物罪的共犯论处，而应定妨害公务罪。因抗拒铲除而造成他人重伤、死亡的，是妨害公务罪与故意伤害罪或故意杀人罪的想象竞合犯，应按重罪吸收轻罪的原则，以故意伤害公务罪或故意杀人罪论处。2.非法种植毒品原植物数量较小，但在抗拒铲除时造成他人重伤、死亡的，属于非法种植毒品原植物罪与故意伤害罪或故意杀人罪的想象竞合犯，应以二者中处罚较重的犯罪论处。3.非法种植毒品原植物数量较大又抗拒铲除的。这里的抗拒铲除已经是犯罪构成要件以外的行为，视其情节轻重又可分为三种情形:只有纠缠、谩骂等轻微抗拒行为的，仍定非法种植毒品原植物罪，可以从重处罚;以暴力、威胁方法抗拒铲除的，按非法种植毒品原植物罪和妨害公务罪实行并罚;因抗拒铲除致人重伤或死亡的，应以非法种植毒品原植物罪和故意伤害罪或故意杀人罪实行并罚。
(三)区分本罪既遂与未遂的标准
本罪处罚未遂犯，因此有必要确立一个既遂与未遂相区分的标准。理论上有“播种说”、“出苗说”、“收获说”等多种主张，笔者认为“出苗说”较为可取。立法在规定本罪时确立了数量标准，即使具有法定的其他严重情节，也不能完全不考虑非法种植的数量。如果只是播下种子尚未出苗，则无法计算非法种植毒品原植物的数量;并且，播下的毒品原植物种子还不是真正意义上的毒品原植物，只有出苗后才具有此种意义。再者，从立法原意来看，法律规定对于“非法种植婴粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除”，如果种子尚未发芽成苗，又何铲之有?因此，以是否播下种子作为区分本罪即遂与未遂的标准并不妥当。笔者以为，“播种说”作为认定本罪着手的标准似乎更恰当。只要行为人将毒品原植物种子播种到地里，即视为着手，而在此之前的购买种子、选址、平整土地等行为都是犯罪预备行为。若采“收获说”，则实践中很多非法种植毒品原植物行为只能作为犯罪
未遂处理，不符合罪责刑相适应原则。故笔者认为，区分本罪既遂与未遂应采“出苗说”，即以是否发芽成苗为标准。
(四)行力人的认识错误
分为两种情况:1.行为人误将毒品原植物种子当作其他植物种子种植。在这种情况下，由于行为人主观上没有非法种植毒品原植物的故意，根据主客观相统一原则，即使数量较大，也不构成犯罪。但是，在行为人知道或者应当知道所种植的是毒品原植物后，未在收获前自动铲除的，应以非法种植毒品原植物罪论处。2.行为人误将其他植物种子当作毒品原植物种子种植，或者明知是受潮霉变的毒品原植物种子，但仍然相信其能够成活而决意种植。在这种情况下，行为人主观上具有非法种植毒品原植物的故意，客观上实施了非法种植的行为，但由于种子本身的特质决定了其行为不可能达到既遂，只能构成非法种植毒品原植物罪的未遂。
三、非法种植毒品原植物的处罚对非法种植毒品原植物的处罚标准，国外主要有三
种做法:一种是以种植毒品原植物的种类为标准，分别规定不同的刑罚。如印度尼西亚《麻醉品法》中规定:种植婴粟的，判处十年以下徒刑，处巧oo万卢比以下罚金;种植古柯或印度大麻的，判处六年徒刑，处1(X)0万卢比以下罚金。另一种是以种植毒品原植物的数量为标准，分别规定不同的刑罚。如澳大利亚《毒品滥用和交易法》对各种毒品分为“少量”、“可被控告量”、“交易量”、“商业量”四个数量等级，种植不同数量的毒品原植物，处以不同的刑罚，刑罚幅度从监禁一年到终身监禁。还有一种是不区分种植毒品原植物的种类和数量，只规定一个刑罚幅度。如肯尼亚法律规定:种植印度大麻或其他毒品原植物的，判处十年以下监禁，单处或并处2万先令以下罚金。在我国，对非法种植毒品原植物罪的处罚，既考虑了种植数量，又考虑了犯罪情节，而对毒品原植物的种类没有在立法上加以区分。根据《关于禁毒的决定》第6条和新刑法第351条的规定，对非法种植毒品原植物罪的处罚分为三种情况:(一)刑罚处罚。视情节轻重分为两个处刑幅度:对种植婴粟500株以上不满3口服)株或者其他毒品原植物数量较大的，或经公安机关处理后又种植的，或抗拒铲除的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金;对非法种植婴粟3000株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。(二)行政处罚。对非法种植婴粟不满500株或者其他毒品原植物数量较小的，由公安机关处巧日以下拘留，可以并处30(洲〕元以下罚款。(三)免除处罚。对非法种植婴粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。这里的“免除处罚”，应理解为既包括构成犯罪的，可以免除刑罚处罚，也包括不构成犯罪的，免除公安机关的行政处罚。正确适用这一从宽情节，必须符合以下条件:1.时限性。即行为人铲除所种的毒品原植物必须是在收获之前，在收获前铲除，实际上避免了更为严重的后果发生。2.自动性。即行为人铲除毒品原植物必须是出于本人意愿主动铲除的，而不是在有关国家机关的强制下被迫铲除的。3.彻底性。即行为人的铲除行为必须是彻底的，毫无保留的，如果行为人在铲除时保留部分毒品原植物，或者在铲后又利用铲除的毒品原植物制造毒品的，不仅不能适用这一从宽情节，还要依法追究其相应的法律责任。
参考文献:
[1]马国颖.冰岛要莱花是不是毒品(N).北京青年报，2002一10一8(23).
[2]欧阳涛，陈泽宪.毒品犯罪及对策(M).北京:群众出版社，1992.117.
[3]赵案志.毒品犯罪研究(M).北京:中国人民大学出版社，1993.142一146.
[4]桑红华.毒品犯罪(M).北京:誉官教育出版社，1992.172.
[5]高铭喧，马克昌.刑法学(M).北京:中国法制出版社，1997.1064.