一、从严惩处职务犯罪是我国的基本刑事政策
职务犯罪刑事政策是我们党和国家为了有效地打击和预防职务犯罪，依据我国一定时期的犯罪态势及其成因而制定的一系列行动准则。近年，许多学者在否定我国长期以来实行的“厉而不严”的刑事政策模式后，开始借鉴境外惩治犯罪的实践经验，大力主张采用“严而不厉”的刑事政策模式。如有的同志认为，当前对职务犯罪实行的“依法从重从严”的刑事政策，应调整为“严而不厉”的刑事政策，具体又可分解为“严密法网”,“舒缓刑罚”.[1]有的同志认为，我国加入《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）后，在宏观层面，国家立法应吸收其立法理念，修正我国关于职务犯罪的刑事政策，将现行的职务犯罪的刑事政策调整为“宽严相济”的刑事政策。[2]笔者不同意上述观点。笔者认为，“严而又厉”应当是也仍然是我国现阶段职务犯罪的基本刑事政策。理由是：
（一）这是由我国的职务犯罪的现状决定的。我国检察机关在2003年至2007年的五年间，共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件179696件209487人。其中涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员13929人（包括厅局级930人、省部级以上35人）。2010年全国检察机关共立案侦查各类腐败犯罪案件32909件44085人，同比分别增加1.4%和6.1%.其中，立案侦查贪污贿赂大案18224件，同比增加0.2%;查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2723人（含厅局级188人、省部级6人），同比增加2%.当前职务犯罪的特点是：（1）职务犯罪现象严重，犯罪总量增加。（2）职务犯罪领域扩大化。（3）权钱交易公开化。（4）职务犯罪手段日趋智能化。（5）窝案、串案的数量增多。（6）潜逃境外现象明显增多。我国正面临职务犯罪严重化的严峻挑战。
（三）这是由广大人民群众的意志决定的。贪污贿赂、渎职侵权是老百姓最为痛恨的不齿行为。2006起至2009年，人民日报和人民网连续四年在两会召开期间进行“两会您最关心的热点问题是什么”的调查中，“反腐败”除了2007年排名第二外，其他三年均排名第一。这一调查结果既反映了民众对反腐败工作的关注和支持，又表明了民众对反腐败斗争的不满。在官员清廉指数与“一个负责任的法治国家”相称之前，在预防腐败的制度体系建成并有效运转之前，在民众对官员的廉洁度及操守有着较高的认同度之前，提倡对职务犯罪“严而不厉”,那只能是一种“石头扔粪坑–激起公愤（粪）”的行为。所以，胡锦涛总书记2011年1月10日在中纪委第六次全体会议上强调：“必须清醒地看到，党风廉政建设和反腐败斗争仍然面临一些突出问题，反腐败斗争形势依然严峻、任务依然艰巨。我们既要看到反腐倡廉建设取得的明显成效，又要看到反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性，以更加坚定的决心和更加有力的举措坚决惩治腐败、有效预防腐败，进一步提高反腐倡廉建设科学化水平。”
（四）这是宽严相济刑事政策在职务犯罪领域的具体体现。宽严相济刑事政策是现阶段我国确定的基本刑事政策。宽严相济的核心是区别对待。根据这一精神，在一些领域、行业或在某一特定时期，实行更为严格的刑事政策是必要的。从最高司法机关的解释性文件看，也体现了对职务犯罪从严惩处的精神。2006年12月28日，最高人民检察院出台的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第6条强调规定：“依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查处力度，提高侦破率，降低漏网率，有效遏制、震慑职务犯罪。”2010年2月8日，最高人民法院制定的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第8条规定：“对于国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的严重犯罪，黑恶势力犯罪、重大安全责任事故、制售伪劣食品药品所涉及的国家工作人员职务犯罪，发生在社会保障、征地拆迁、灾后重建、企业改制、医疗、教育、就业等领域严重损害群众利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的国家工作人员职务犯罪，发生在经济社会建设重点领域、重点行业的严重商业贿赂犯罪等，要依法从严惩处。”
二、职务犯罪刑事政策司法化的障碍
（一）职务犯罪立法对刑事政策的背离
1.职务犯罪主体混乱，顾此失彼现象严重。根据刑法第382条第1款的规定，贪污罪主体是国家工作人员，同时又在第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”.但在受贿罪和挪用公款罪则没有类似规定。那么，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员能否成为受贿罪和挪用公款的主体呢？最高人民法院司法解释曾认为，这类人员只能定非国家工作人员职务犯罪。这就导致完全相同的主体，由于欠缺法律规定而只能作完全不同的处理。
2.贪污罪的犯罪对象限制不合理。刑法第382条第1款规定，贪污罪的犯罪对象是“公共财物”,第382条第2款规定，贪污罪的犯罪对象是“国有财物”.由于对公共财产的范围有限定，那么对混合所有制财产是否属于“公共财产”,理论界和实务界就存在争议。最高人民法院司法解释曾规定，国有资本控股、参股的公司、企业财产不能视为“公共财产”.这样就大大缩小了贪污罪的适用范围。
3.贿赂犯罪构成要件过于严格，直接影响对贿赂犯罪的打击。主要表现在：（1）贿赂的对象过于狭窄。现行刑法将贿赂的对象仍然限制在财物范围内。随着人们生活水平的提高和价值多元化的客观存在，人们的需要和欲望日益多样化，贿赂对象已远非各种各样的“财产性利益”和“非财产性利益”.近年类似性贿赂等腐败现象的蔓延，在一定程度上与刑法没有将其视为犯罪对象不无联系。（2）“为他人谋取利益”要件的设定不合理。现行刑法把“为他人谋取利益”作为收受型受贿罪的构成要件，徒增理论上的纷争和实践上认定的困难，不利于惩治职务犯罪。（3）把“为谋取不正当利益”作为行贿罪的主观要件，不利于惩治行贿犯罪。2000年，全国检察机关共查办贿赂案件9872件，其中行贿案件仅为1367件，占贿赂案件总数的13.8%.[5]2010年1月至6月，全国检察机关共立案侦查行贿犯罪案件2067件2369人，虽同比分别上升18.4%和20.5%.但行贿案也只占贿赂案件总人数的25.1%.[6]反腐败实践证明，在惩治受贿犯罪的同时，如果不对行贿犯罪严厉打击，那么遏制贿赂犯罪只能事倍功半。
（二）职务犯罪司法对刑事政策的背离
1.职务犯罪刑事审判对刑事政策的背离
近年来，存在着对腐败官员从轻处罚，或者说渎职犯罪轻刑化现象。因渎职犯罪触犯刑法的官员，被判处有罪但免予刑事处罚，或虽被判处有期徒刑但适用缓刑的比率，由2001年的51.38%增至2005年的66.48%.[8]2009年5月至2010年1月，高检院组织开展了全国检察机关刑事审判法律监督专项检查活动。检查中发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%.其中2005年至2009年6月，被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，宣告免予刑事处罚的9707名，宣告缓刑的5390名，合计占到85.4%.在矿难渎职犯罪中，免刑和缓刑比例高达90%以上。[9]近年来，随着死刑的限制适用，贪污贿赂犯罪判处死刑的标准日益提高，贪污受贿上千万元甚至上亿元也大都是无期徒刑、死缓甚至15年有期徒刑。这种量刑幅度导致法官自由裁量权过大，一定程度上使刑法的量刑标准失去了意义。
2.职务犯罪刑事检察对刑事政策的背离
三、职务犯罪刑事政策司法化的实现路径
对职务犯罪给予法内或法外施恩，适用免刑、缓刑、不诉比例过高，量刑偏轻，惩治偏弱，严重背离我国职务犯罪基本的刑事政策，导致一些腐败分子有恃无恐，加剧腐败现象的蔓延。鉴此，笔者建议：
（一）加快职务犯罪刑事政策的立法化
1.重构贪污受贿罪的主体。我国现行的贪污贿赂犯罪个罪名是由刑法第8章所规定的12个罪名和分散在第3章、第5章中的非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪3个罪名组成。这种分散规定旨在突出对国家工作人员贪污贿赂犯罪的打击。但由于对国家工作人员范围的界定不明确，实践中如何正确把握贪污受贿罪与非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪的区别，始终没有很好解决。笔者建议，将贪污、受贿、挪用公款罪等的犯罪主体规定为国家机关工作人员。同时取消刑法第163条、第271条、第272条规定，将非国家机关工作人员的受贿、职务侵占、挪用等职务犯罪行为统一纳入到贪污贿赂罪专章中，但在刑罚上与国家机关工作人员的贪污贿赂行为加以区分。
3.修改贿赂犯罪的构成要件。（1）取消受贿罪中“为他人谋取利益”的限制性规定。受贿罪的本质在于侵犯了职务行为的廉洁性。只要公职人员利用了职务上的便利收受贿赂，就构成收买职务行为的事实，至于“为他人谋取利益”意图有无以及行为实施与否，均不影响其实质。受贿罪的客体决定了其构成要件中不宜包括“为他人谋取利益”这样的要件。《公约》第15条、第16条的规定，“公职人员受贿罪”的客观方面表现为：“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不正当好处，以作为其执行公务时作为或不作为的条件”的行为，它并没有将“为他人谋取利益”作为受贿罪的基本构成要件。世界上绝大多数国家刑法的受贿罪也都没有规定“为他人谋取利益”这一构成要件。（2）取消行贿罪和斡旋受贿罪中“为他人谋取不正当利益”的要件。行贿罪的社会危害性并不在于行贿谋取的利益是否正当，谋取的利益是否得到，而在于收买了国家工作人员，腐蚀了国家工作人员，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。从刑事政策方面考虑，行贿与受贿是一对共生体，行贿不除，受贿难消。为杜绝所谓“合法行贿”之门，理应严密法网，取消行贿罪的“为谋取不正当利益”的要件。（3）修改利用影响力受贿罪的主体。《刑法修正案（七））》第13条增设了利用影响力受贿罪。新罪名尽管在社会上叫好声一片，但颁布以来极少有被查处的案例，其原因之一是对犯罪主体的规定比较模糊，范围还过于狭窄。利用影响力受贿罪之行为的本质并不在于犯罪主体的特殊性，而在于行为人所具有的影响力及其利用该影响力受贿。《公约》对影响力交易行为之主体规定为“公职人员或者其他任何人员”,并没有规定为特殊主体。
4.修改贪污贿赂罪定罪数额的立法方式。现行贪污罪的定罪数额，采取的是固定的数额标准。这种立法方式，虽然有助于实现罪刑规范的明确化，但难以兼顾刑法的稳定性与灵活性。笔者建议改变以数额为贪污贿赂罪的唯一量刑标准的做法，将犯罪情节作为最根本的量刑标准，设定“情节较重”、“情节严重”、“情节特别严重”等不同等级的标准。这样，不仅可以解决实践中一些贪污受贿行为人涉案数额不大，但却给国家和人民利益造成重大损失，社会影响极其恶劣，而不能受到惩罚的问题。在取消犯罪数额规定后，可由“两高”根据实际情况以司法解释的形式确定具体数额标准，并将其纳入犯罪情节之中。
5.完善职务犯罪刑罚制度。（1）废除贪污受贿罪交叉刑的规定。贪污受贿罪所规定的交叉刑是一种立法上的失误，实践中弊多利少，建议修改废除。（2）取消贪污罪中的绝对确定的法定刑。刑法规定，贪污5万元以上不满10万元，情节特别严重的，必须判处无期徒刑；同时还规定，贪污10万元以上，情节特别严重的，必须适用死刑。这种绝对确定的法定刑的设置，违背罪刑法定原则，应予修改。（3）删去刑法第396条“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚”的规定，对受贿罪单独规定了法定刑。受贿罪是以权谋私、权钱交易型犯罪类型，侵犯的客体不同于贪污罪，将受贿罪完全按照贪污罪处刑是不科学的。（4）提高渎职罪的法定刑。在渎职罪中，违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪等犯罪，法定刑只有3年以下有期徒刑，明显偏轻。（5）保留、限制死刑，提高有期徒刑和数罪并罚的上限，限制减刑和假释的适用。不少学者建议，我国应当废除贪污贿赂罪的死刑。笔者认为，一个国家的法治是建立在社会客观现实基础上的，不符合社会实际的法律，不可能有效地调整社会关系、维护社会稳定。死刑的废除，不能不考虑我们的主流民意和国情。《刑法修正案（八）》取消了13种经济性、非暴力性的罪名的死刑，其中包括盗窃罪，但仍保留贪污受贿罪的死刑。这是一种明智的立法选择。虽然从长远来看，贪污受贿罪的死刑应该取消，但这两种犯罪及其处罚，关系到国家反腐败的大局，要特别慎重，应当放在非暴力犯罪废止死刑的最后阶段来考虑。在目前贪污贿赂罪不能废止死刑，但应当严格限制死刑的适用。目前，通过各种关系影响减刑、假释，正是职务犯罪分子规避“生刑”最常见的手段。但根据《刑法修正案（八）》的规定，限制减刑和不得假释的规定只适用于对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，并不包括贪污、受贿罪犯。这不利于惩治严重职务犯罪。限制减刑和不得假释的规定应当适用于职务犯罪。（6）对贪污贿赂罪增设罚金刑和资格刑。现行刑法在对盗窃、抢劫等财产型犯罪普遍规定了并处或单处罚金刑时，而对贪污贿赂等职务犯罪个人没有规定可以适用罚金刑。对贪污贿赂等职务犯罪的个人适用罚金刑比对盗窃、抢劫等财产型犯罪适用罚金刑，更能体现刑罚的相当性、有效性和严肃性。同理，职务犯罪是国家工作人员利用职务上的便利或者在从事职务活动的过程中实施的。因此，对其判处剥夺担任特定职务的权利，以示警戒是非常必要的。
（二）推进职务犯罪刑事政策的司法化
3.尽快出台职务犯罪量刑指南。为了给法官行使刑事自由裁量权设定合理的边界，将各种影响量刑的情节及幅度予以明确化，是我国刑事审判中极为迫切的任务。在立法修改之前，最高人民法院应尽快出台职务犯罪量刑规范，进一步细化、明确职务犯罪数额、犯罪情节及相应的量刑格，统一量刑情节的认定，使有期徒刑、无期徒刑或死刑的适用标准进一步明确，这样，可以有效地克服现行刑罚粗疏、弹性过大的弊端，从司法解释层面上合理、有效地限制职务犯罪刑罚裁量权的任意使用，实现量刑的精密化，从而提升刑事审判的公正性、公信力和权威性。
5.加强执法监督。2010年11月18日，最高人民检察院印发《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》（以下简称《规定》），要求检察机关对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查的工作机制。《规定》指出，作出一审判决法院的同级检察院是同步审查的主要责任主体，上一级检察院负督促和制约的责任。《规定》确定了上下两级检察院同步审查时应当重点审查的内容，如认定事实、采信证据是否正确，是否存在错误改变检察机关指控犯罪事实的情形；案件定性是否准确，是否存在错误改变检察机关指控罪名，或者有罪判无罪、无罪判有罪、重罪判轻罪、轻罪判重罪的情形；是否存在司法工作人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等影响公正判决的违法犯罪行为等。《规定》自2011年1月1日起试行。各级检察机关通过同步审查制度，充分发挥检察一体化优势，体现监督合力，从而有效防止职务犯罪的轻刑化、非监禁化。
【作者简介】
张兆松，单位为宁波大学法学院。
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