来源:检察日报
现代司法判决除了“合法律性”的要求外，还有“合法理性”的要求，即司法判决是对公民权利的保护，必须具有正当性和合理可接受性。问题在于，由于法律的有限性，对于疑难案件，当我们依据现有的法律作出司法判决时，却可能损害了公民的权利，缺乏正当性和可接受性。在这种情况下，自由裁量权的提出，无非是解决司法判决“合法律性”与“合法理性”的矛盾，维护司法判决的正确性;但如果在这个问题上走向极端化，那就会破坏司法判决的确定性。现代法治同时提出了对司法判决正确性和确定性的要求，所以，有必要对自由裁量权理论进行梳理和反思。
兴起于十九世纪的“概念法学”认为，法律是人的理性的产物，而人的理性是无限的，立法者凭理性能制造出完备无漏洞的法律大全，法官的作用就是机械地操作法律，司法判决全部由法典提供，司法判决具有绝对的确定性，因此法官是不具有自由裁量权的。实证主义的代表人物边沁也持这种观点。
但是把实证主义等同于概念法学或法律形式主义也是错误的，其代表人物奥斯丁和哈特就是反对机械司法，主张自由裁量权的。法律形式主义的一个基本前提就是对于法律语言抱有太高的期望，边沁就认为语言完全是对实在法的指称，并且是清晰可辨的。这种语言观导致他提议起草这样一个法典:它将在立法者、法官、当事人之间建立一种不会有曲解的交流渠道，从而使法律的解释和适用都机械化，而这个任务低层次文官就可以胜任;法官之所以不太重要就在于法典使用的是普通人的语言，因此不再需要经过职业训练来予以解说，再者，法典全面而毫无遗漏，也就没有可供法官打着“填补立法者留下的空白”这样的招牌来进行造法的回旋余地了。和边沁相反，哈特提出语言“空缺结构”理论，那就是，法律虽然能够顺利地适用于大多数普通案件，却会在某一点上发生适用上的问题，表现出不确定性。存在语言“空缺结构”的地方，出现了法律不能适用的疑难案件，司法判决表现了不确定性，法官的自由裁量权出现了;只是这“空缺结构”的边缘地带只占少数，疑难案件也是极少数，法院的大多数案件是按照法律规则来判决的，因此自由裁量权不会破坏法律的确定性。
和前两种观点相反，法律现实主义认为法律本身漏洞百出，难以充当司法裁判的依据，法律不过是法官将要做什么的预测，因此所有的案件都是疑难案件，判决的依据不是法律而是法官的自由裁量。在法律现实主义看来，一个想要打赢官司的人若是把注意力放在法典上，简直是南辕北辙!法律不在法典中，法律只是装饰品，法律只存在于法官将要下的判决中。判决的根据因而不是法典或判例汇编，而是法官根据其个人背景作出的判决。
德沃金的理论抱负是既批判实证主义和现实主义的自由裁量权，同时又批判概念法学的机械司法对司法判决正确性维度的忽视，将司法判决的落脚点放在对公民权利的维护上，将法律权威建立在公民因尊敬法律而遵守法律这一现代法治理念之上。他主张的整体性法律，由于法律原则的介入，是一个完美的无漏洞体系，这就排除法官的个人武断和造法空间。哈特所主张的自由裁量权也就没有生存空间，法的安定性和公民权利因此得到完美的保障，这就要求在司法判决中，法官必须依照既定法律来审判，不可以绕过既定法律擅自造法判决，否则就是对公民权利和立法与司法之权责区分的基本原则的侵害。这一主张建立在法律完备、一切尽规定于其中的基础之上，唯有如此，法官才可以只须“用法”而不必“造法”便可解决一切案件。不过这个“高贵之梦”不同于概念法学的地方就在于其整体性，在德沃金看来，一些看似未被“规则”所吸纳和有效规范的案件，其实是已被法律原则所规范，既然法律原则是既有的法律的一部分，因此依照法律原则判决也就是“用法”和“依法判决”，而非法官“造法”活动的产物。纵使在疑难案件中，法官也决不会出现没有法律可用的地步，充其量是缺乏赫拉克勒斯的智慧而没有找到法律而已，那就是法官的素质问题而不是法律本身的问题，司法判决不应以处于历史孤立状态中的文字为依据，它与法律中普遍存在的正义原则越接近越好，它是一个更大的智力体系即整个法律的组成部分，应与那种更大的体系在原则上相符，原则的适用过程也是法官智慧的适用过程。德沃金自信地认为，即使在疑难案例中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任。只要是一名赫拉克勒斯式的优秀法官，那他就能为疑难案件找到适当的法律而得出“唯一正解”的判决，就都能在法律内达到司法判决的确定性，就无需为新的案件自造新法，法官是个安分守己者，必须忠实于法律，更不能僭越自己的职能。造法只是立法者的事，法官不是立法者而不得染指之。而且法官造法是对人权和法律融贯性的双重破坏，如果法官造新法后以回溯的方式适用于先前发生的案件，那么败诉的一方之受罚，就不是因为他的行为违背了某些他原本应守的法定义务，而是违背了一个他行为后才被创造出来的义务。法官基于事发后才造的新法下判决，对败诉的一方是不公平的，因为事发时他不知道这个新法并作相应的调整，这就违背了法的明确性和预期性;法官造法也意味着司法判决拥有回溯的权力，违背了法不溯及既往的原则，破坏了法律的融贯性。
概念法学对立法者的理性和表述法律的语言能力估计过高，不符合司法判决的实际，对实现司法判决确定性的路径选择不当;现实主义法学则以预测论否定司法判决的确定性，这是对现代法治权威性的消解，对实践有害，尽管其在某些问题的解构上不乏真知灼见。哈特在坚持规则主义的前提下，试图以疑难案件中的自由裁量权来平衡前面两种对立观点，但是“自由裁量权”是法学理论中的“烫手的山芋”，其理论的荒谬之处德沃金已深刻地指出。相比前三种理论，德沃金的理论是较为精致的，但是操作难度最大，以致德沃金被迫搬出希腊神话中赫拉克勒斯这样具有“超人技巧、学识、权力和耐心”的理想型法官，读者对此多有非议。但是德沃金确实指出了现代法治的要害所在:法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯，但却不是它的先知或预言家;也就是说现代法治有赖于具有超强的司法能力和超高的职业道德的职业队伍来维系，法官不仅要忠实于法律还要理解好、把握好、运用好法律，如此才能达到现代法治的理想性要求:司法判决是“合法律性”的确定性和“合法理性”的正确性二者的统一，二者缺一的法治是病态的。
(作者单位:中南财经政法大学、河南省社科院)