认定“扒窃”应注意两点
陈进兴
刑法修正案(八)将扒窃入刑后，司法实践中出现了一些争议。
一是扒窃是否必须秘密实施?对于扒窃而言，有人将扒窃的全过程总结为:寻、跟、探、观、遮、窃、藏、估、逃、销。上述各阶段的行为通常是在较为隐秘的情况下实施的。笔者认为，盗窃手段通常具有秘密性，是行为人为了掩饰罪行、方便作案而为的，其秘密性特征不排除该行为是在以“非暴力胁迫的平和手段转移他人占有的财物”的本质，且盗窃罪与其他财产犯罪的区分也不仰赖于秘密性或公开性的不同。若在扒窃过程中被害人发现而因为不敢反抗而任凭行为人扒窃的(行为人不知道被害人发现)，或者行为人已经认识到或未认识到第三人发现自己在实施扒窃时，即便丧失了行为人原本期待的“秘密性”，也不能阻却扒窃的成立。所以，扒窃同其他盗窃行为一样，秘密性并非其行为手段特征。
二是扒窃的对象是否只能是他人身上的财物?对扒窃行为所涉财物一般认为是贴身财物，但仅是他人身上的财物，还是也包括放置在他人身旁、他人随时可以控制的财物，仍然存在争议。按照对“贴身财物”的语义理解，将放置在自己身旁的，具有较强管控力的财物也属于随身携带的财物。比如，公交车上，甲的手机从裤兜里滑落在座椅上，坐在旁边的乙从座椅上将甲的手机窃走，此时的手机虽然脱离了甲的身体，但仍然不能排除手机对于甲的“贴身性”，此时乙窃取手机的行为是一种扒窃。
但是这样解释也存在问题，即财物要距离占有人多长的距离才不算贴身?笔者认为，扒窃所涉的贴身财物，必须是与占有人身体有一定接触或者是贴近身体的财物，此处的“贴近身体”可理解为无需占有人移动身体就可随时对财物进行支配的情形。这样解释，一方面可以迎合立法原意上对于贴身财物被窃容易发现，而一旦发现扒窃行为反而因为犯罪行为人与占有人的近距离接触对财物占有人人身安全造成威胁。另一方面，限制财物与身体接触的距离可以限制扒窃的扩大适用，防止宽泛解释“扒窃”而造成的选择性执法或者重刑主义，限缩了“扒窃”适用的空间。据此，对于扒窃对象包括占有人身上的财物，还包括与身体接触或与身体距离贴近的财物。
(作者单位:广东省韶关市武江区人民检察院)