为亲友非法牟利罪中的两个疑难问题
鲜铁可最高人民检察院刑事申诉检察厅副厅长，法学博士
谭庆之湖南省人民检察院刑事申诉检察处处长
《中国检察官》2011起第8期（经典案例）（总第130期）
[基本案情]1999年9月至10月期间，犯罪嫌疑人李某、侯某所在的公司供应处非金属科，负责本公司1999年至2000年冬季取暖煤采购供应工作，采购采取招投标的方式进行。其中代表本市地方煤炭工业公司A煤矿投标卖煤的有李乙某、孟某、孙某等三人。李乙某投标价在160元／吨，而孟某投标价为182．72元／吨（约定给购货单位回扣5元／吨），李某、侯某接受孟某的吃请、衣服（价值500元）及现金（2300元）等财物，尔后二人将代表A煤矿其他投标单位的标书没有打开，也没有提交议标委员会，仅让孟某的标书在议标会上参与议标后中标。孟某获利15万余元。另查明：1998年，李乙某曾经作为A煤矿的销售代理人到供应处联系供煤，A煤矿与供应处于1998年下半年签订过3500吨筛混煤（与1999年该煤矿卖的煤同质）的购销合同，价格是186元／吨，李乙某是作为供方A煤矿的委托代理人在合同上签名的。1998年下半年，供应处从另一家B煤矿购买的质量基本相同的原煤，其价格也是186元／吨。到了2001年下半年，煤炭价格逐渐上涨。2001年冬季，供应处从A煤矿和C煤矿采购的相同质量的煤炭价格都为260元／吨。1999年4月李某调到非金属科担任科长，侯某同期调到非金属科当办事员。在此之前，李某和侯某均不认识代表A煤矿来投标的孟某，只是在1999年9月招投标的过程中，双方才认识。在招投标过程中，代袁A煤矿投标的有孟某、李乙某扣孙某三人。李某告诉李乙某和孙某，说他投标投重复了，A煤矿共有三个人投标，要求孙某、李乙某另找一家煤矿来投标。但最后孙某、李乙某也没有更换煤矿投标。李某与侯某商量后。决定按投标的时间先后顺序将最先投标的孟某的标书提交招标委员会参加议标。最后，通过综合考虑煤质、供应能力、售后服务等因素，确定由A煤矿（182．72元／吨）和D煤矿（183元／吨）供煤。D煤矿送了三、四十吨煤试烧后，因运输费用增加不划算而放弃供煤。在A煤矿供煤过程中，孟某负责运输的具体事宜。
这一案件涉及两个主要问题：一是李某让报价高的孟某参与投标后中标（182．72元／吨），排除了报价低的李乙某的中标可能性（没有将160元／吨的报价提交议标委员会讨论），这是否算“以明显高于市场价”采购商品?二是李某和孟某以前不认识，在本次经济交往中有小额经济关系（接受吃请、小额财务）算不算“亲友”?
问题一：什么是以明显高于市场价格采购商品
这里的“市场价格”足指市场上同样（同类）商品的在某一时段的平均价格。同样（问类）的商品，足指规格、质量、品牌等商品的各种特征都相同。任何一种商品在市场上流通，在同一时段的不同地方，该商品的价格可能不完全一致，但总会在一定幅度内变动，明显超出这一幅度是不正常的，要么对商品的销售方十分有利，要么对商品的购买方十分有利，但是，由于价值规律的作用，明显超出这一幅度的价格是不会持久的，因此，商品总会有一个合理的市场价格幅度。“明显高于市场价格”就是明显高于这种商品在市场上的价格变动幅度的上限；“明显低于市场的价格”就是明显低于这种商品在市场上的价格变动幅度的下限。至于高多少算“明显高于”，低于多少算“明显低于”，在司法实践中有不同观点。第一种观点是“绝对总数说”。该观点认为：应根据商业惯例和社会上一般观念判断，同时应当结合给本单位造成的经济损失（因为属于国有单位，所以这里称之为“国家利益”）进行判断。即，不能仅仅看高出市场一般价格后的“单价”，要结合交易物的总数，看“单价乘以总数”后的总价。如果行为人给出的价格，被认为是明显高于或者明显低于市场价格，并且给国家利益造成重大损失，即可认定本罪成立。这是司法实务中多数人的观点。第二种观点是“比例说”，该观点出现在交易型受贿罪的学理解释中。该观点认为，“明显低于或者高于市场价格”应当设定一定的比例，甚至有观点认为，“比例上可以考虑掌握在低于（高于）最低（最高）市场价的10％以上。”我们认为，上述第一种观点违反了犯罪构成上的“禁止重复评价原则”，因为本罪犯罪构成的客观方面有三个方面内容，一是“利用职务便利”，二是“以明显高于（低于）市场价格采购（销售）商品，三是使国家利益造成重大损失”；这方面的内容是并列关系，应该分别评价。“使国家利益造成重大损失”已经有司法解释（立案标准10万元），“利用职务便利”也有相关的司法解释可以套用，所以，此时只需要将第二方面的行为内容单独评价即可，不能在此时将第三方面行为内容（也不能将第一方面的行为内容）一同连带评价，如果那样，再考虑“立案数额”标准（或者“是否利用职务便利”标准）时，就义要重复评价是否达到“10万元标准”（或者其他标准），等于两次考虑“损失”（或者“职务便利”）问题。第二种观点单独考虑“价格”，且给出了明确的数量标准（10％），其优点足便于操作。其不足是过于机械。商品千差万别，即使同一种商品，大件与小件也会呈现不同特征，如房屋的交易，决定其价格的因素包括面积、位置、朝向、单价和总价等。是否“明显高于或者低于市场价格”不能只看价差的比例，对于小面积的房屋而言，即使相差的金额不多，但也很容易达到一定的比例。而对于大房屋而言，却需要价差达到比较大的时候，才能满足“比例说”的条件，如此一来，小房屋和大房屋之间又存在定罪上的不平等。势必导致“避小趋大”的犯罪走向，这是“比例说”的不足。也许有人认为。比例说与总额说两者结合是不是可以解决问题?我们认为如果那样，就会将上述两种观点的缺点相加，更不合适。
我们主张按照以下原则解决“明显高于（低于）市场价格”问题：第一，在分析是否明显高于（低于）市场价格时，单独考虑交易价格，不考虑损失总量；第二，先确定特定商品的市场一般价，再考虑某一地区某一时段人们的交易习惯。心理承受“价差”的大致范围，比如说10％以下，或者20％以下为可承受范围；第三，不同的商品要“具体问题具体分析”慎重处理。一般而言，在罪与非罪界限比较模糊时，要本着有利于当事人的原则。从轻处理，因为这种交易性渎职行为与《刑法》第168条规定的国企人员渎职罪有一定的区别，交易的情形小同，差价不好统一认定。立案标准本来已经有所降低（从50万降到了10万，当然。降低的原因主要是“为亲友牟利”），所以认定“差价”时更应该慎重。我们暂且将此观点称之为“单价具体分析法”。
就上述案例而言，有一种意见认为，李某的行为构成为亲友非法牟利罪，侯某的行为不宜按犯罪处理。理由是：李某隐匿李乙某的标书不提交议标会，使孟某以高于A煤矿同期煤价20元／吨的价格中标，造成供应处多付煤款约15万元的重大损失，已达到追诉标准。因此，李某的行为构成为亲友非法牟利罪，但侯某是按照科长李某的安排而没有将李乙某的标书送往议标会，不应承担刑事责任。还有一种意见认为，李某、侯某的行为不宜认定为为亲友非法牟利罪。理由是：（1）孟某代表A煤矿中标的价格虽然交高（每吨182元），但仍然低于代表其他煤矿投标者投标的价格，因此，本案中的市场价格不好确定。（2）李某、侯某与孟某之间是否是“亲友”不好认定。（3）1999年冬季孟某代理投标的A煤矿中标是由议标会集体研究确定的，2000年冬季虽然仍使用A煤矿的煤（价格同上一年），但该决定是由供应处和行政处共同决定的。另外，该案虽然有受贿行为，但受贿金额没有达到立案标准，受贿罪也不成立。
我们原则上同意上述第二种观点，即无罪的观点。因为，当时虽然有160元／吨和182元／吨两个报价，但不能简单地说182元／吨就一定是明显高于市场的价格。关于就该地区同一时期同一种煤炭的“市场价格”是多少的问题，虽然时过境迁不好一一统计，但可以结合销售方前后两、三年销售情况作大致分析。一是1998年冬季，李乙某代理A煤矿向供应处供应的同样质量的煤炭价格是186元／吨，而1999年冬季，孟某代理A煤矿向供应处供应的同样质量的煤炭价格，除去陈楼煤矿给购方5元／吨的回扣外，实际价格是177．72元／吨。比1998年冬季的价格还低了9元／吨。二是1999年冬季和2000年冬季。A煤矿卖给其他单位不区分煤炭质量的煤炭裸价从每吨110元到130元不等，加上20元每吨的运费、装卸费、地矿费等，每吨煤炭的价格就到了130元到150元，再加上每吨20元左右的代理费，就到了150元到170元。三是2001年冬季，因煤炭价格上涨，供应处从A煤矿和另一煤矿采购的相同质量的煤炭价格达到了260元／吨。四是在1999年冬季投标的五家煤矿的报价中（分别是每吨180．25元、每吨182．72元、每吨183元、每吨178元、每吨185元），A煤矿的报价亦属中等。至于说，此次报价过程中有一个报价较低的煤（每吨160元左右）没有提交议标委员会，这种做法显然属于招标过程中的不规范行为，但报价低的并不一定会中标。议标委员会还要看他的服务质量等多种因素（如曾经有的人报价低，中标后不讲信用，在供煤过程中先按照“样品煤”提供好煤，后来供煤时就逐渐在煤炭中掺石头等杂物，李乙某就有人反映他有过此类不好的信用）。因此，不好认定A煤矿的实际销售价格（177．72元／吨）明显高于市场价格。另外，虽然在此次经济往来中，孟某赚了15万多元，但并不能简短地认为这就是给购煤单位造成的经济损失。实际上这是代理人（孟某）的一些合理利润。
问题二：什么是“亲友”
在“为亲友非法牟利罪”中，向亲友经管理的单位高价采购商品、低价销售商品时，如何理解“亲友”二字。关系到本罪的正确认定和处理。然而，理论界对于“亲友”两字的理解有很大的分歧，主要有两种观点：一是“广义亲友说”，这种观点认为，将“亲友”理解为“他人”即可，行为人故意以明显高于市场价格向他人采购商品，均属于背信行为，都侵害了国家、集体利益，“妨害了公司、企业的管理秩序”，因此只要行为人与第三人有一定的联系，均可以认为属于“亲友”，不应将“亲友”与“他人”作过于严格的区分。二是“狭义亲友说”，这种观点认为。所谓“亲友”是与行为人具有密切关系的人，非与行为人具有密切关系的人，不应视其为“亲友”。
我们认为，亲友是亲属（口语又称为“亲戚”）、朋友的合称，亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。我国法律所调整的亲属关系包括夫妻、父母、子女、兄弟姊妹、祖父母和外祖父母、孙子女和外孙子女、儿媳和公婆、女婿和岳父母、以及其他三代以内的旁系血亲，如伯、叔、姑、舅、姨、侄子女、甥子女、堂兄弟姊妹、表兄弟姊妹等。亲属不等于家庭成员，有亲属关系的人可能分属于多个不同的家庭；根据亲属关系发生的原因，可以将亲属分为配偶、血亲和姻亲三类。而朋友有两层意思，广义上是指彼此有交情的人，狭义上是指恋爱的对象（谈朋友）。而朋友中判断是否有交情，应该综合分析。一方面，我们反对将一般的（无一定交情的）“他人”都作亲友中的“友”对待（如果这样广义解释“友”，就会将《刑法》第166条等同于《刑法》第168条），另一方面也不主张将此亲友等同于《刑法修正案七》中谈到的密切关系人（又称关系密切人）。这种“友”可以界定为有一定缘由引起（如同学、战友、老乡、邻居等），经过较长时间交往而形成相对固定关系的人。其理由是：为亲友非法牟利罪的犯罪客体是双重的，既包括国家对国有公司、企业、事业单位的管理制度，也包括国有公司、企业、事业单位工作人员职务活动的廉洁性（后者更足重点），既然刑法着重处罚行为人不廉洁、不诚实守信的行为，那么这里的“亲友”当然作相对窄一点解释为宜。但如果将“友”仅仅限定为关系密切人的话，又会使该罪打击面过窄，无法发挥刑法应有的作用。所以，我们认为采取上述折衷说（暂且称之为“相对固定关系判断法”）较为妥当。
就本案而言，不宜将李某和孟某认定为“亲友”关系。因为“1999年4月李某调到非金属科担任科长，侯某同期调到非金属科当办事员。在此之前，李某和侯某均不认识代表A煤矿来投标的孟某，只是在1999年9月招投标的过程中，双方才认识。”相互之间也只有很少几次小额经济来往。孟某不属于李某有较长时间交往且形成较为固定关系的人。当然如何判断“较长时间”，“相对固定关系”，我们不能给一个绝对明确的标准，这要根据人们的生活习惯，以“一般人标准说”（按照社会上一般多数人的看法为准），南司法官判断。实际上刑法（刑事诉讼法）中很多概念都是要靠类似办法解决的，如危险犯中的“危险性”判断。逮捕标准中的“逮捕必要件”判断，等等。
总之，为亲友非法牟利罪中的“明显高出市场价格”与“亲友”两概念非常重要，且认定较为困难，我们这里只是结合办理刑事申诉案件，给出了一个判断原则和方法（明显高出市场价格要用“单价具体分析法”，“亲友”要用“相对同定关系判断法”），随着此类案件司法实践经验的不断积累和判例的不断增加，相信此类解决方法会不断发展完善。