作者：吴琳
外国刑法所谓身份犯，有广义与狭义之分，广义的身份犯，是指只有具有某种特定的身份才能构成犯罪或者只有具有某种特定的身份才能对于其刑罚予以加重或者减轻。狭义的身份犯，是指在构成要件上，行为主体只限于具有一定身份的人的犯罪，即行为人的一定身份成为构成要件要素的犯罪。狭义的身份犯，也就是我国刑法所称的特殊的犯罪主体，是指犯罪主体在具备自然人和刑事责任能力两大基本要件外，行为人还必须具备某种特定的身份，这种特定的身份只能在某些犯罪中要求具备。具备特定的身份是这些犯罪最主要的特征，非此不能构成犯罪，这种身份既包括法律赋予的某种资格，如国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员等；也包括业务上的某种特定资格，如医生、邮政工作人员；还包括基于特殊事实而发生的其他特定关系，如被关押的罪犯以及特定的人身依附关系，如亲属等。上述身份犯的特定性仅指行为人在实施危害行为时所具有的身份，不能将行为人实施行为后所形成的身份包括在内，如累犯、首要分子等，这表明即使没有实施某种危害行为，该主体也具有此种身份，是否具有某种身份是不能通过主体的行为反映出来的。
但是，身份除了上述是某些特殊犯罪的构成要件要素外，身份还可能成为犯罪量刑的要素，即身份可以分为定罪身份和量刑身份两大类。也就是大陆法系国家和地区刑法理论认为的，当身份成为行为的违法性要素的场合，该身份就是违法身份，即身份是犯罪构成要件的要素；当身份成为行为的责任要素的场合，该身份就是责任身份，即身份是量刑的要素。定罪身份是刑法理论中的犯罪论研究的对象，它侧重于对解决犯罪成立与否和成立何种犯罪有意义的身份。而量刑身份则是刑法理论中刑罚论研究的对象，它侧重于对决定量刑轻重有意义的身份。
在大陆法系国家和地区刑法立法例中，身份一般是犯罪的量刑加重事由，这是因为由于一定的身份而负有特别的义务，因此其“可处罚性”也就是基于行为人对此特别义务的违反，其“可处罚性”的程度自然比一般主体的“可处罚性”程度要重。只有在极少数情况下，身份才是犯罪的量刑减轻事由，即亲属帮助犯人脱逃或者窝藏犯人的情形，这大概是基于各国对家庭伦理关系的认识不同使然。身份加重犯这一法定加重事由则是由刑法分则所规定的，因此，身份加重犯是特别的量刑事由，例如各国均有公务人员犯某种一般主体所犯的罪而加重其刑罚的规定。
在我国刑事法典中存在与量刑有关的身份的规定，与大陆法系国家和地区身份加重犯相对应的是我国只有法定从重处罚的身份，而没有法定加重处罚的身份，笔者称之为身份从重犯。也就是说，在对犯罪人量刑时，法律规定在此对于具有特殊身份的犯罪人给予从重处罚的法律判断。我国法律规定的身份从重犯包括刑法第一百零九条第二款规定的掌握国家机密的国家工作人员犯叛逃罪的；证券法第一百八十三条规定的证券监督管理机构工作人员犯内幕交易罪的；刑法第二百三十八条规定的国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪和因非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡（按故意伤害罪、故意杀人罪论处）的；刑法第二百四十三条规定的国家机关工作人员犯诬告陷害罪的；第二百四十五条规定的司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪、非法侵入住宅罪的；刑法第二百四十七条规定的司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言致人伤残、死亡（按故意伤害罪、故意杀人罪论处）的；刑法第二百四十八条规定的监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待、指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人，致人伤残、死亡（按故意伤害罪、故意杀人罪论处）的；刑法第二百五十三条规定的邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物（按盗窃罪论处）的；刑法第三百零七条司法工作人员犯妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪的；刑法第三百四十九条规定的缉毒人员或者其他国家机关工作人员犯包庇毒品犯罪分子罪的。从上述规定来看，这些身份都是犯罪的量刑要素而不是犯罪的定罪要素，主要是“法律赋予的某种资格”的人员，即具有特定职务的人员，一般是国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员；只有极个别的是“业务上的某种特定资格”的人员，即邮政工作人员、缉毒人员。我国刑法理论一般认为这种从重处罚的情形是法定从重情节，笔者认为这种提法欠妥。情节是指犯罪事实的具体情况，是与结果相提并论的，与结果是针对后果而言一样，情节是针对行为而言的，而身份很显然不是一种犯罪事实，因此，认定身份从重犯的身份是一种法定从重事由较妥。
对于身份加重犯的量刑原则，大陆法系国家和地区刑法一般与累犯相同，有特定的量刑尺度，当然各国或者地区规定有所不同，有规定加重本刑的，即一般是加重本刑至二分之一；有规定加倍本刑的，即一般是加重两倍或者两倍以下；有变更本刑的，即将法定刑的刑种提高为更重的刑种等等。我国刑法对身份从重犯的处罚原则仅仅表述为“从重处罚”，而我国刑法第六十二条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”这些规定相对比较原则，不如大陆法系国家和地区刑法的规定好操作，而且具体如何适用这一原则在刑法理论界和实务界有不同的观点和做法。笔者认为，首先，应当界定“法定刑的限度”。“法定刑的限度”是指所犯罪行应当适用的法定刑限度，而不是指法定罪的法定刑限度。从重处罚只能在具体的犯罪中某个法定刑档次内进行，而不能在整个法定罪的数个法定刑幅度内从重。其次，从重处罚必须摒弃“中间线论”观点，即不论犯罪情节如何，一律在法定刑中间线以上量刑，也不必一定都判处法定最高刑，更不允许在法定最高刑以上量刑。当具有身份从重事由的被告人所犯之罪仅有一个量刑幅度时，便在这一量刑幅度内选择判处较重的刑罚包括较重的刑种或者刑期；当具有身份从重事由的被告人所犯之罪有两个或者两个以上量刑幅度时，则事先应当根据案件的具体情况确定适用哪一个量刑幅度，然后再在确定适用的量刑幅度内依照仅有一个量刑幅度的情形处罚。