论单位行贿与个人行贿的合理界分——析某置业有限公司、某投资发展有限公司单位行贿案
刘志伟北京师范大学刑事法律科学研究院教授、法学博士、博士生导师刘炯北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
《刑事司法指南》2011年第2集（总第46集）
一、基本案情
被告人郁某系香港某贸易股份有限公司副董事长，同时系涉案单位上海某置业有限公司、某投资发展有限公司的实际控制人。（受贿罪立案标准http://www.scxsls.com/a/20110905/52904.html）
2002年12月6日，郁某所控制的某投资有限公司与上海某集团公司（由上海某土地发展公司和上海某企业发展总公司各投资50％）签订土地使用权转让协议，转让该集团公司的居住区的某地块，转让总金额为人民币2亿元。2002年12月9日，某投资公司按协议支付了人民币l亿元。（受贿罪量刑标准http://www.scxsls.com/a/20110701/13257.html）
2003年1月，郁某又注册了某置业有限公司，并于2003年2月6日以该置业有限公司的名义与该集团公司重新签订该地块土地使用权转让协议。此后，上海某区国资办根据2002年10月起施行的《某区土地使用权出让招标拍卖挂牌实施办法》，先后于2003年8月19日和2004年1月5日两次致函上海某土地发展公司，要求某集团公司在售的某地块必须遵守国家政策进行交易，并依照《某区土地使用权出让招标拍卖挂牌实施办法》将此项交易纳人招标拍卖挂牌程序，并建议双方参照楼面价5280元／平方米调整土地转让价格并补签补地价协议。2004年6月25日，该集团公司按上述要求致函该置业发展公司。郁某不愿意多支付资金，安排某投资发展有限公司总经理周某找到上海市委某国家工作人员孙某并请求其给予关照与帮助。2005年1月8日，在孙某的帮助协调下，该区国资办决定在降低该地块容积率的基础上降低土地转让价，同意郁某只交纳1．188亿元的补差价，为郁某顺利取得该土地节省了应付的巨额资金，2005年下半年，郁某通过置业有限公司股权转让等方式，将该地块以总价4．25亿元转让给该置业有限公司法定代表人贺某，低买高卖，获利颇丰。
2003年3月，郁某出资成立某投资发展有限公司。2005年年初，该投资发展有限公司准备收购上海某区区属的国有企业某实业投资发展有限公司。而按照国家的相关政策，该公司出售必须经挂牌拍卖。进入拍卖程序后，上海市国资委下属的某资产管理有限公司也加人竞拍队伍之中。郁某担心其控制的某投资发展有限公司竞争不过该资产管理有限公司，为避免在对该国有公司的收购拍卖中失利，遂又再次安排下属周某找到孙某请求孙某给予帮助。希望通过孙某迫使资产管理有限公司退出此次拍卖，由郁某所控制的该投资发展有限公司独家参与竞拍。后在孙某的帮助协调下，原定参加竞拍的该资产管理有限公司退出竞标。2005年5月，郁某所控制的某投资发展有限公司顺利中标。
为了答谢孙某利用职务便利替涉案公司解决上述事项，郁某先后多次通过本人或他人向孙某行贿。与其他常见贿赂方式所不同的是，郁某向孙某行贿的方式较为特殊，其贿赂主要为名贵字画，总价值高达人民币373．7万元，属于近年来行贿方式的新类型之一——“雅贿”。
其中2004年5月的某天，郁某邀请孙某夫妇到著名画家陈某的画室，挑选陈某所作的两幅油画（总计鉴定价值人民币220万元），后经周某联系将两幅油画送至孙某家中。案发后，这两幅油画被收缴。
2004年秋的某天，郁某又花100余万元购买一幅著名画家吴某所作的国画（经鉴定价值人民币80万元），并在邀请孙某夫妇到自己家中做客时亲手送给孙某。2006年夏，孙某通过北京某拍卖行将该画拍卖，得款人民币91．92万元。
2005年10月，郁某再次通过周某将著名画家谢某所作的一幅国画（鉴定价值人民币73．7万元）送给孙某。2006年7月，孙某将该画退还给周某保存，后被收缴。
二、争议焦点
对于本案中郁某的行为应如何定性，存在两种不同的观点：
第一种观点认为，郁某的行为构成单位行贿罪。主要理由包括：（1）本案中郁某虽然以个人的名义向国家工作人员孙某行贿，但其最终目的是为其所控制的上海某投资发展有限公司等单位谋取不正当利益，这符合单位行贿罪的构成要件，因此可以将郁某作为单位直接负责的主管人员予以指控；（2）上海某投资发展有限公司在违反国家相关政策与规定的情况下，在土地转让一事少付土地款项上亿元，客观上造成了国有资产的流失，也为其本身从土地低买高卖的交易中谋取了巨额的不正当利益，而该利益整体归属于郁某所控制的该投资发展有限公司，故也符合单位行贿罪的构成要件，因此郁某的行为应构成单位行贿罪。
第二种观点认为，郁某的行为构成行贿罪。主要理由包括：（1）行贿犯意系郁某个人决定，并未经过其所控制的公司集体研究，故不属于单位意志；（2）行贿行为系由郁某本人或指使他人所实施的，而被指使者周某仅为该投资发展有限公司的总经理，加之谋利事项并不限于该投资发展有限公司一家，故郁某指使周某实施行贿行为不能认定为该投资发展有限公司的单位行为；（3）行贿款系郁某个人所有款项，没有向其控制的该投资发展有限公司报账。综上，虽然本案中郁某所谋取的利益归属于其所控制的该投资发展有限公司．但综合考虑其他情况，郁某的行贿应构成行贿罪为宜。
三、评析意见
对此，我们同意第一种意见。本案的争议焦点主要在于郁某的行为是个人行贿还是单位行贿。我们认为，郁某不仅具有构成行贿罪的可能性，也具有构成单位行贿罪的可能性。对于后一情形，可以从两方面进行分析：一方面，从犯罪主体角度视之，我国刑法第393条规定的“单位行贿罪”是指“单位为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物或者违反国家规定，在经济往来中给予国家工作人员各种名义的回扣、手续费，情节严重的行为。”故单位行贿罪的主体是单位，一般来说包括国有、集体所有的公司、企事业单位、机关、团体及依法成立、具备法人资格的其他性质的企事业单位。根据这一规定，郁某所控制的该置业有限公司和投资发展有限公司属于“依法成立、具备法人资格的其他性质的企事业单位”，完全符合单位行贿罪的构成要件，故郁某在身为自然人的同时作为上述单位的实际控制人，也完全有可能为其单位行为而承担刑事责任。另一方面，从立案标准角度来看，根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第l部分第8项的规定：“单位行贿数额在20万元以上的，应予立案。”而本案中郁某通过“雅贿”的方式向孙某行贿的数额高达300余万元，已经远远超过该立案标准的要求，因此其行贿行为也完全可能构成单位行贿罪。另外，无论郁某是作为自然人为自己所谋取的利益，还是作为单位实际控制人为单位所谋取的利益，都属于刑法所规定的“不正当利益”。根据司法解释．“谋取不正当利益”，包括谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。从案情简介可知，郁某所获取的利益是违背国家有关政策与法规而获取的，具体而言，先是该置业有限公司违反《某区土地使用权出让招标拍卖挂牌实施办法》而低价收购土地再高价转卖，后是该投资发展有限公司违反“国有企业出售必须挂牌拍卖”的政策精神而恶意逼走竞争对手独自竞拍，故其谋取的利益显属“不正当利益”。
那么，在充分肯定郁某的行为可能构成单位行贿罪之后，对于郁某的行为到底是个人行贿还是单位行贿，便涉及司法实践中如何正确区分行贿罪与单位行贿罪的问题。事实上，这一问题在司法实践中也是经常出现的，二者之间的界限并非截然不同，也确实有将二者混淆进而错误定性的现象发生，鉴于此，我们将依据自然人犯罪与单位犯罪的基本理论，结合本案的具体情况，从行贿意志、行贿名义、行贿行为及利益归属四个方面对行贿罪与单位行贿罪的合理界分进行详细剖析：
（一）行贿意志方面
我国刑法中的“单位”是法律拟制主体，其自身在客观上不可能作出任何行为，故其所作的任何行为皆需借由个人之力而付诸实际。因此，不少观点都主张，在认定单位意志时需考察其是否具有整体性与程序性，即往往要求该意志需通过特定的程序并经过单位决策机关的整体同意，才能将单位成员意志上升为单位整体意志。对此，本案争议焦点部分的第二种观点也持相同主张，认为行贿意志系由郁某个人单独决定，未经过所控制公司的集体研究，故不属于单位意志。不难看出，此种观点的理论依据主要在于单位意志形成必须具备程序性要件。
而我们认为，是否经过集体研究并不是认定单位意志的唯一条件。虽然“经过集体研究”是认定个人意志与单位意志最为典型的形式要件，但这并不意味“未经过集体研究”就一定属于个人意志，决策主体的“多”（集体研究）与“寡”（个人决定）也并不是认定个人意志与单位意志的绝对标准。因为若仅以此为标准去区分个人意志与单位意志，势必无法全面评价现实生活中客观存在的单位行贿行为。众所周知，司法实践中常见的单位贿赂行为主要有：（1）经单位研究决定的由有关人员实施的受贿、行贿行为；（2）经单位主管人员批准，由有关人员实施的受贿、行贿行为；（3）单位主管人员以法定代表的身份实施的受贿、行贿行为。而在上述三种行为中，只有第一种行为具备了程序性这一要件，但很显然后两种行为都体现了单位意志的整体性，都是刑法应予调整与规制的单位贿赂行为。此外，单位的团体利益不同于单位任一成员的个体利益，单位的共同目标就是实现单位的团体利益，因此单位共同目标的存在就表明单位具有独立于单位任一成员的意志，即单位具有独立的整体意志。由此可见，二者之间具有紧密联系。故我们认为，在认定某一意志是否属于单位意志时，有必要结合单位的共同目标（即本案中的犯罪目的）一并加以分析。本案中郁某作为涉案公司的实际控制人，主要是希望通过“雅贿”的方式为所控制的公司谋取不正当利益，其谋利的目的是公司这一整体而非个人，因此也可以认为，其在该单位共同目标引导下的意志也是代表公司整体所作出的而非代表其个人。
综上，我们认为，过分强调单位意志形成的程序性要件，可能会最终影响到我们对单位意志自身的准确判定。对此，我们必须处理好“形式”（单位意志形成的程序性要件）与“实质”（单位意志的本质特征）二者的关系。正如有论者指出那样，“从单位意志的形成过程来看，单位集体研究决定当然是形成单位意志的主要形式，但单位的负责人员也可以代表单位形成单位意志。”因此，本案中郁某的行贿意志是为单位整体意志所支配的，其可以代表所控制的公司形成对外行贿的单位意志，因此我们认为，第二种观点是不正确的。
（二）行贿名义方面
本案中郁某是以个人名义向孙某行贿的，其中还曾亲自两次实施行贿行为，那么，这是否意味着郁某的行贿行为构成行贿罪而非单位行贿罪呢?我们认为，不能作此理解。从单位犯罪的基本理论来看，若将以单位为名义作为单位犯罪成立的一个必备条件。会将那些秉承了单位意志并为了单位的利益而实施犯罪排除于单位犯罪的范围之外，不仅于法理不合，同时也不利于对该种单位的有效惩治和防范。故只要单位成员或其他自然人秉承了单位意志并为了单位的利益实施犯罪，即应视为单位犯罪。这一理论标准有助于我们正确认定单位行贿罪的“名”与“实”。我们认为，行贿行为是否以单位名义进行，并不是认定单位行贿罪的必要条件。因为单位内特定自然人以个人名义但在单位意志支配下的行为也可以是单位行为。而如前所述，郁某作为涉案公司的实际控制人，其向孙某行贿的目的在于为涉案公司谋取不正当利益（具有单位性），其行贿意志是为该单位意志所支配的，其行贿行为秉承了单位意志并意在为单位谋利，当然应该属于单位犯罪的范畴，故郁某的行为应构成单位行贿罪而非行贿罪。
（三）行贿行为方面
本案郁某的数次行贿行为中，有的是由自己亲自实施，有的则是指使下属实施。就此点而言，这些行贿行为均为自然人个体的行为，那么可否因此就认为其行为属于个人行为而非单位行为呢?我们认为，这一问题涉及单位成员行为的二重性。如前所述，单位的任何行为均是借由自然人所实施完成的，其本身不可能亲自实施任何行为，故个人行为必然是单位行为的载体。这就有必要探讨在何种条件下个人（单位成员）的行为能够成为单位行为。我们认为，其中一个重要条件就是“该行为必须是单位决策机关（包括单个决策者）为了单位利益决定的而由单位成员实施的行为。单位成员的行为之所以能够成为单位行为，是因为单位就是通过单位成员的行为来实现自身的意志的。单位的利益是单位意志形成的基础，由单位决策机关这个单位的‘大脑’决策，然后由单位成员这些单位的‘手’去实施决策，正是单位实现自身意志的模式。所以，只有符合这一模式的单位成员的行为才能构成单位行为。”具体至本案，郁某的行为从表面上看都只是自然人的行为（本人亲自实施或通过他人实施），似乎缺少成立单位行为所要求的行为整体性，但郁某的上述行为都是为了单位利益（即为所控制的公司谋取不正当利益）而决定实施的，换言之，其行为是在单位意志支配之下的，因此其行为不是个体的单独行为，而完全可以将其视为单位行为。故我们认为，第二种观点认为其指使下属周某的行为不属于单位行为的理由不能成立。
（四）利益归属方面
利益归属的团体性是区分自然人犯罪与单位犯罪的重要区别。利益归属的团体性不仅表现在犯罪意图是为单位谋取利益，而且还表现在最终犯罪所得获利益事实上归属于单位而不是由个人据为己有。这在贿赂犯罪的认定中也同样适用。如在行贿案件中，判断行为人的行为是单位行为还是个人行为，应该以不当利益的归属为判断依据。如果行贿行为所谋取的利益归个人或行贿的意图是为个人获取一定的利益，则应该按个人行贿来处理；反之，则应该按单位犯罪予以处罚。对此，我国刑法立法也是持认可态度的，如我国刑法第393条“单位行贿罪”就规定“因行贿取得违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚”。结合本案的情况来看，郁某正是通过“雅贿”的方式大肆向国家工作人员孙某行贿，光是四幅名贵字画就高达300余万元，郁某所控制的公司才能凭借孙某的关照与帮助获取大量不正当利益，如置国家规定于不顾而低价获取土地再高价出卖，违背国家政策迫使竞争对手退出竞标而顺利收购其他公司。经审查，上述因行贿所获取的不正当利益悉数归郁某所控制的公司所有。因此，从利益归属的情况来看，其利益归属具有团体性，最终该不正当利益是属于整个单位的，而不是由郁某一个人独吞或是由少数人私分。此外，郁某的犯罪意图也在于为单位谋取利益，而不是为了其个人利益。因此，就此点而言，郁某的行为也应构成单位行贿罪。
除了上述根据行贿罪与单位行贿罪的典型区别所进行的剖析外，本案中还有一些问题颇值得探讨。如在争议焦点部分的第二种观点就认为，本案中行贿款系郁某个人所有，未在其控制的公司中报账，因此应将该行为视为郁某的个人行贿行为。有持相似观点的论者也提出，在判断单位行贿意志的整体性问题上，一个重要的表现就是贿赂资金需从单位账簿支出。还有论者提出，单位行贿罪中供行贿所用的财物必须是本单位的。但是我们认为，这种观点不妥。理由在于：一方面，贿赂的权属情况并不影响单位行贿罪的构成。单位行贿罪评价的是行贿单位的行贿行为，其行为在本质上属于对国家工作人员职务廉洁性的破坏，其立法原意也是要以刑法手段重拳出击“权钱交易”的行为。而有关贿赂的权属情况并不是其所评价的对象，至于该贿赂是不是归行贿单位所有则完全不影响单位行贿罪的构成，其权属情况属于另一完全不同的法律关系。这就好比，在行贿罪中，行贿人的贿赂款是自己的也好，借来的也好，还是捡来的也好，都不能因为其权属情况而否定该行贿行为构成犯罪的可能性。另一方面，贿赂的来源情况也并不影响单位行贿罪的构成。如果将在公司报账或从单位账簿中支出视为单位行贿罪的构成要件，势必会对打击与惩治贿赂犯罪的实务操作形成不利阻碍。在司法实践中，公司的账目设置往往比较隐蔽，设置手法也比较复杂，这往往会给调查取证工作带来一定的困难与不便。因此，若严格将贿赂资金的来源限定于从公司账目中报销或支出，无疑会为犯罪分子以更为隐蔽的方式逃脱罪责大开方便之门：故我们认为，本案中行贿款归郁某个人所有，其事后未在公司报账，这都不足以认定郁某的行为构成行贿罪。
分析至此，可对行贿罪与单位行贿罪的主要区别做一简要总结：首先，犯罪主体不同。行贿罪的主体是自然人，而单位行贿罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体等单位。其次，行贿意志不同。行贿罪中的行贿意志是个人意志，其出发点与归属点在于为个人谋取不正当利益，而单位行贿罪中的行为意志是单位意志，其出发点与归属点在于为单位谋取不正当利益；再次，行贿行为不同。行贿罪中的行贿行为系由个人所实施而不具有整体性，而单位行贿罪中的行贿行为虽亦由具体个体实施但却具有整体性。最后，利益归属不同。行贿罪中利益最后归属于某个或某几个个体，而单位行贿罪中的利益则最终属于整个单位。因此，我们认为，本案中郁某出于为所控制的公司谋取不正当利益之目的，在因追求该整体目的而生的单位意志支配下，其所亲自实施的或指派下属所实施的行贿行为具有整体性，其出发点与归属点都在于通过权钱交易的方式为单位谋取不正当利益，因此其行为应构成单位行贿罪，而非行贿罪。
四、处理结果
安徽省铜陵市中级人民法院经开庭审理，于2008年11月25日依法作出判决：被告单位上海某置业有限公司、上海某投资发展有限公司均犯单位行贿罪，各判处罚金200万元；判处被告人郁某犯单位行贿罪，判处郁某有期徒刑2年，缓刑3年。判决认定的事实和证据均与起诉书指控内容一致。上诉期满，各被告人均未提出上诉。