刘明祥瞿俊森
【背景案例】
以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性
案情:2008年8月，王某以虚假的身份证、驾驶证到某服装公司应聘驾驶员。应聘后上班第一天，王某接受公司指派，驾驶公司的小轿车送公司办事员外出，即借机将该车开走，占为己有。其后，王某采取同样手段又非法占有了三家公司的三部小轿车。经查，非法所得小轿车价值10万余元至20万余元不等。对王某的行为如何定性存在三种意见。第一种意见认为，该案构成诈骗罪。第二种意见认为，该案构成职务侵占罪。第三种意见认为，该案属于“诈骗型盗窃”，应以盗窃罪认定。笔者赞同第一种处理意见。(许少宇)
【分歧观点】
1、此案应认定为职务侵占罪
笔者认为《以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性》一文作者的这一定性存在疑问:(1)犯罪成立三阶层理论和我国犯罪成立四要件的通说都遵循了先客观后主观的认定顺序。而作者在分析时却遵循先主观后客观的思维，首先强调诈骗的犯罪故意贯穿始终进而把客观行为解释进去，显然不妥。(2)本案的一个关键地方在于被害人的认识错误在于将王某错聘为司机，而不在于处分财产，此认识错误非彼认识错误，因此不能将前面的错聘为司机和后面的交付汽车行为等同视之，故此处的交付汽车不能成为成立诈骗罪的理由。(3)最高人民法院《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》(下称《答复》)指出:行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。从该批复中可以看出，使用欺骗手段骗得某种身份和利用该身份从事某种行为是可以分开评价的，因为前后两个行为侵犯了不同的法益。这也启示我们在本案中可以将利用虚假证件应聘和利用司机身份侵占汽车的行为分开评价，前行为因为使用虚假的身份证和驾驶证视情况可能涉嫌伪造、变造居民身份证罪和伪造、变造、买卖国家机关证件罪，后行为则可能涉嫌职务侵占罪。王某使用虚假的身份证和驾驶证，涉嫌伪造、变造居民身份证罪和伪造、变造、买卖国家机关证件罪，结合本案情况可以认定为牵连犯，以职务侵占罪处理。
(清华大学法学院瞿俊森)
2、对上述案例，我认为应定诈骗罪。
第一，王某是采取欺骗手段骗取了公司的小轿车。向需要招聘驾驶员的公司招聘人员出示虚假的身份证、驾驶证，谎称自己愿意应聘做公司的驾驶员，骗取公司的信任后，公司将小轿车交给其驾驶，王某趁机将车开走。这完全符合诈骗的特征。
第二，王某的行为不具备侵占的条件。一般来说，绝大多数职务侵占罪客观上必须有侵占行为，侵占行为成立的前提条件是，行为人基于某种事由已合法地占有了他人财物，本应将财物交还给他人，但却不交还而予以侵吞。如果是采用某种非法手段取得他人财物，则不可能构成侵占，而有可能构成盗窃、诈骗、抢劫等夺取占有的“夺取罪”。王某既然是通过欺骗手段骗取了公司的小轿车，而不是基于某种事由合法占有之后予以侵吞的，因而不具有侵占性质。
第三，王某不是基于职务而占有公司的小轿车。职务侵占的前提是行为人必须具有某种职务。一般来说，如果是基于聘用而取得单位的某种职务，如受聘做驾驶员、受聘做单位的商品推销员等，聘用方与受聘方必须要签订合同，并且双方真实意思表示一致，聘用关系才能正式成立，才有可能认定受聘者已成为单位的驾驶员、推销员等。受聘者在履行单位职务的过程中，将职务上占有的单位财物，如驾驶的汽车、推销的商品等据为己有，才有可能构成职务侵占罪。而本案中的王某，根本无应聘的意愿，只是谎称应聘，实际上是要骗取公司的小轿车，得手之后就将车卖掉。由于其既无做单位驾驶员的意思，也无做单位驾驶员的行动，因而不能认定其已具备单位驾驶员的身份，也不存在因做单位的驾驶员这种工作而占有单位小轿车的问题。
第四，职务侵占特别是国家工作人员的职务侵占，除了侵犯单位的财产所有权之外，还侵犯职务行为的廉洁性。因为任何单位都要求单位内有一定职务的人员，要廉洁奉公，不得侵吞单位的财物。但对单位之外的人员，特别是一些想非法夺取单位财物的违法犯罪分子，不可能提这样的要求。本案中的王某并无受聘做公司驾驶员的意思，也无做公司驾驶员的实际行动，并非是公司中履行职务的人员，其骗取公司小轿车的行为，只是侵犯了公司财产所有权，并不存在侵犯职务行为廉洁性的问题。因此，也不具备职务侵占罪的本质。
顺便指出，有论者提出，按照最高人民法院研究室《答复》的规定，本案中王某采用假身份证明应聘担任公司驾驶员后，将公司的小轿车据为己有，当然应认定为职务侵占罪。但笔者看来，这显然忽视了上述《答复》中有“担任国家工作人员职务以后”的表述，这一表述意味着行为人必须是通过伪造有关证件事实上担任了国家工作人员职务后，才可能利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂等，并且行为人不仅是希望担任国家工作人员职务而且还想长期不被发现继续干下去。而本案中的王某，实际上并不想应聘做公司的驾驶员，事实上也没有成为公司的驾驶员，与上述《答复》中所指的情形有重要差别，因此，不能以此《答复》作为对其按职务侵占罪定罪的根据。
（中国人民大学法学院刘明祥）