使用假币罪与持有假币罪的关系如何认定?

使用假币,是指将假币作为真货币置于流通的行为,既可以是以外表合法的方式使用假币,如购买商品、存人银行、赠与他人,或者将假币用于交纳罚金或者罚款等,也可以是以非法的方式使用货币,如将假币用于赌博、购买毒品等。此外,向自动售货机中投入假币以取得商品的,也属于使用假币。

在司法实践中,使用假币的行为各式各样。使用假币罪不仅与出售、购买假币罪、持有假币罪存在需要妥当处理的关系,而且通常与盗窃、诈骗等罪相关联。本文主要讨论使用假币罪与相关犯罪的关系,其中也会探讨“使用”的含义。

一、使用假币罪与盗窃罪的关系

在司法实践中,两种比较常见的行为涉及使用假币罪与盗窃

罪的关系。

(一)在ATM存假币取真币的行为

行为人使用真实有效的信用卡或者存折,通过ATM成功存人假币,然后从其他ATM中取出真币。对这类案件的处理,刑法理论与司法实践存在争议。

笔者的观点是,行为人通过ATM存入假币的行为构成使用假币罪,其后从ATM上取出真币的行为构成盗窃罪。具体理由如下:其一,ATM是供存款人存款取款的机器,此时由此人存入的现金,在彼时就被他人取走或者被银行利用。所以,将假币存入ATM完全属于将假币作为真币置于流通的使用行为。其二,行为人在存入假币时,旨在使自己的银行债权增加。在此意义上说,行为人是将假币作为手段使自己获得银行债权。但是,即使行为人完仝放弃债权,其将假币置于流通的行为,也侵害了货币的公共信用,具有值得科处刑罚的违法性。退一步说,即使行为人通过某种方法将假币置于ATM,而并不使自己增加债权,该行为也因为侵害了货币的公共信用,而值得科处刑罚。其三,通过存人假币而获取银行债权的行为,与后面的从ATM中取出真币的行为,所指向的对象不同(前者为财产性利益,后者为货币),所以,不能因为行为人之前非法获取了银行债权,就否认后面从ATM取款的行为成立盗窃罪。其四,存入假币行为侵害的是货币的公共信用,从ATM中取出真币的行为侵害的是银行财产。行为人明显实施了两个行为,具有两个故意,而且二者之间并不存在所谓类型性的牵连关系,也不属于其他应当以一罪论处的情形,故应数罪并罚。

对于笔者的上述观点,陈兴良教授提出了如下反对意见:“如果是用假币在自动售货机上购物,当然是一种使用。但将假币拿到银行存款,该存款行为类似于委托银行保管行为。”西田典之教授明确指出:“委托保管的行为,因为其款项并未进入流通,因而并不构成本罪。…‘用假币到自动柜员机存款,其存入行为不是使用假币,而是利用假币而使被告人账户内记载存款,这是一种秘密窃取。只要在账户上记载了存款,盗窃罪即告既遂。此后的取真币行为,也是一种不可罚的事后行为。而那种认为存假币是使用假币,取真币是盗窃真币的见解,并没有注意到取真币是从本人的账户内取款,这一取款行为是具有依据的,对此不该评价为盗窃罪。这种取款的依据本身是存假币的结果,存人假币就完成了以假变真的行为,因而已经构成盗窃罪的既遂。否则,就会出现对行为的重复评价。”①本文认为.这一反对意见存在疑问。

第一,既然用假币在自动售货机上购物是使用假币,那么,将假币存人ATM也应当是使用假币。前者是通过将假币输入自动售货机,以获得商品;后者是将假币输入ATM,以获得银行债权。在以假币换取另一利益这一点上,二者没有区别。况且,将假币输入自动售货机后,只是由货主一人获得假币,而向ATM输入假币后,则可能由不特定的多人获得假币。换言之,后者对货币的公共信用的侵害更为严重。既然如此,就不能否认将假币存人ATM的行为属于使用假币。

第二,通过银行柜台将假币存入银行获得债权的行为,也属于使用假币。只不过,在这种情形下,行为人欺骗了银行职员。但是,使用假币并不以欺骗自然人为前提。换言之,将假币存入ATM,与通过银行柜台将假币存人银行,在使用假币的层面上,是完全相同的。不能因为行为人获得了银行债权,就认为其存人假币的行为,不是使用假币。

第三,不可否认,委托他人保管假币的行为,不成立使用假币罪。但是,将假币存入ATM中,与委托银行保管存在本质区别。首先,货币具有高度的可替代性,所以谁占有谁所有。存款人将货币存入ATM后,就丧失了对货币的所有,取得了银行债权。其次,委托保管时,是由保管者占有财物。但货币存入ATM后,银行并不是替存款者保管,而是直接使用货币且享有所有权。再次,委托保管时,只要保管者不处分,委托人的财物就不会落入他人之手,但将货币存人ATM时,很快就可能由他人取走(此时取走的仍然是银行的货币)。最后,既然认为存入假币是行为人后来取真币的依据,就不能认为存人假币的行为与委托银行保管相似。换言之,如果认为存人假币相当于委托银行保管,那么,行为人后来就贝能取出假币。所以,一方面认为存人假币类似于委托银行保管,另一方面又认为存入假币是行为人取真币的依据,有自相矛盾之嫌。

第四,可以肯定的是,将铁片置人自动贩卖机以获得商品的,由于铁片本身不是假币,故不属于使用假币,只能认定为盗窃。与之相比较,倘若对于将假币存入ATM后再取真币的行为仅认定为盗窃罪,就忽略了行为人将假币置于ATM因而侵害货币的公共信用的事实,没有做到全面评价。

第五,“只要在账户上记载了存款,盗窃罪即告既遂”的观点还值得进一步研究。在笔者看来,倘若甲以非法占有为目的,利用技术手段,将乙享有的银行存款转移到自己的信用卡或者存款上,可以肯定盗窃了财产性利益。因为这一行为完全符合盗窃的特征。但是通过存入假币获取银行债权,是否符合“将他人占用的财物转移给自己或者第三者占用”的特征还存在疑问。疑问不在于银行债权是不是属于财物,而在于行为人获得的银行债权,是否属于银行事先已经占用的债权,因为盗窃的对象,只能是他人已经占用的财物或者财产性利益。单纯使他人产生债务的行为,并不符合盗窃的特征,例如,张某伪造一张欠条,内容为李某欠张某十万元现金。对此,显然不能认为张某的行为不能构成盗窃罪。再如,赵某原本欠王某一万元,并留下欠条给王某,王某将欠条的“一万”改为“十万”。王某使自己的债权增加了,但并符合盗窃罪的特征。即使赵某在时过境迁之后误以为自己确实欠王某十万元,王某的行为也不成立盗窃罪,同样,行为人伪造银行存单,变造银行存折使自己的银行债权增加的行为,也不能成立盗窃罪。既然如此,行为人通过存假币获得银行债权增加的行为。也不符合将银行已经占有的债权转移给自己或者第三者占有的特征。诚然,略有不同的是。行为人单纯伪造存单时,银行账目上并不能显示行为人享有债权,而行为人将假币存入ATM时,银行账目上会显示行为人享有债权。但是,二者的相同点在于,都不存在“转移”债权的事实,换言之,二者都只是单纯建立了新的占有,而没有破坏被害人原来的占有,因为被害人原本就不存在对债权的占有。

第六,对案件事实的归纳与判断需要以法条的保护法益和构成要件为指导。在行为人向ATM存入假币取真币时,应考虑不法获得银行债权与取真币的相同性质,并考虑存假币与获得债权,取得真币的不同性质。行为人将假币存入ATM,只是从“形式上”使自己获得了债权,或者说,只是使行为人的信用卡或者存折上显示的存款数量增加,而不可能真正获得债权。换言之,行为人通过存假币使自己的信用卡或者存折上获得债权,如同伪造信用卡或者存折而获得债权。既然如此,就难以认为其后来取真币的行为是不可罚的事后行为。这是因为,存假币的行为同时侵害了两个法益:货币的公共信用与银行债权。取真币的行为没有侵害货币的公共信用,只是侵害了银行对现金的占有与所有。退一步说,即使承认行为人取得银行债权的行为成立盗窃罪,该行为与利用债权取得真币的行为,实质上侵害的是一个法益,所以,宜将二者理解为包括的一罪的关系。但这种包括的一罪,并不意味着后者是不可罚的事后行为,因为真正侵害财产法益的是后者,而不是前者。另一方面,虽然不可能对非法获得债权与取真币的行为实行并罚,但不能因此否认使用假币行为的可罚性。

总之,认为向ATM存假币取真币的行为仅构成盗窃罪的观点难以成立。由于这类案件事实上存在两个行为,客观上侵害了两个法益,行为人对两个法益侵害都有责任,故应当认为这类行为刑法适用成立使用假币罪与盗窃罪,而且应当数罪并罚。