王某，男，63岁，基本失去劳动能力，孤身一人，其向村干部申请“五保”，村干部对此申请没有给予理会。王某对村干部说：你们不给我“五保”，那我又只有偷了。村干部说：你愿咋活咋活，与我们无关。据此，王某于2003年1月—3月，采取撬锁等方式进入院墙共实施三次盗窃行为，价值分别为：67元、24元、51元。违法所得都为其维持生活所用。公安机关将其行政拘留15天后转入刑事立案侦查并提请逮捕。关于本案是否批捕，存在两种截然相反的意见：
一种观点认为：司法官的职责是严格依照法律规定执行法律，不能搀杂个人感情。形式的犯罪论主张，只要根据刑法条文对构成要件进行形式的解释即可根据最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，“对于一年内入户盗窃或者在公共场所内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。”刑法和司法解释已经就此做出一般规定，就该遵照执行。尽管其犯罪动机值得同情，但其短期内多次实施入户盗窃的行为已经构成犯罪，有可能被判处有期徒刑以上刑罚。故应批捕。
另一种观点认为：实质的犯罪论主张，只能将值得科处刑罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为。对刑法的理解不能简单地崇尚字面意义，司法人员从刑法的立法精神上来理解刑法精神和犯罪本质。王某盗窃他人财物完全系生活所迫，在村干部对其合理要求不于理会的情况下，我们不能期待其不实施盗窃行为，其如果不实施盗窃他人财物，其将会被活活饿死。从这种意义上讲，应认为王某的行为情节显著轻微，不成立盗窃犯罪，不符合批捕条件。
笔者同意第二种意见。理由如下：
（1）刑法第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃“，以盗窃罪定罪处罚。对这里的多次盗窃，不能作机械地、形而上学地理解，应理解为客观上可能盗窃数额数大的行为（案件）；而且主观上也想盗窃数额较大的行为。这一解释虽然较为明确，但有形式化、绝对化之嫌。由于语言的特点或者成文法的特点导致了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，所以应对刑法做出实质的解释，使刑法所规定的行为仅限于值得科处刑罚的行为，否则，根据刑法定罪量刑的行为，完全可能是没有侵害法益或者侵害程度轻微的行为。这违反了罪刑法定的民主主义的思想基础以及禁止处罚不当罚的行为的实质性要求。是否构成多次盗窃，首先要考虑行为是否可能盗窃数额较大的财物，行为人是否有犯盗窃罪的故意，其次要综合考虑行为的时间、对象、方式以及窃取的财物数额等。例如，行为人以窃取数额较大财物为目的，多次盗窃的财物接近数额较大的标准，即使超过一年，也应认定为盗窃罪。再如，在夜不闭户的乡村，即使行为人三次以上入户小偷小摸，也不宜认定为盗窃罪。又如，每次在超市盗窃一致圆珠笔，没有取得数额较大的意图，即使短期内三次以上盗窃的，也不能认定为盗窃罪。否则我们可以想见：如果每次盗窃1元，盗窃三次共盗3元钱，也以盗窃罪定罪量刑，恐怕于情于法皆不符合。笔者认为1元与24元、51元没有质的区别，仅有量的不同。应忽略不计，这样行为人的盗窃行为充其量算两次入户盗窃。从而不成立盗窃罪，不符合批捕条件。
（2）从期待可能性角度看：该说是指根据行为时的具体情况，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能追究行为人的责任。换言之，如果行为人在当时的具体情况下不可能实施合法行为，只能实施法律禁止的行为，则不能将其行为认定为犯罪。笔者认为期待可能性与相对意志自由论是一致的。我国刑法第16条事实上肯定了期待可能性，即行为人虽然认识到自己的行为会发生损害结果，但不可能排除或防止其发生的，不成立犯罪。王某在生活无着落的情况下，窃取他人财物后换取适当的生活用品是必然的。否则可以想见，其不窃取他人财物，其无法生存。
（3）犯罪本质是对作为权利对象的、国家所保护的利益造成侵害或造成侵害的危险。其本质特征是应当追究刑事责任程度的社会危害性或说是行为的严重社会危害性。犯罪的社会危害性不仅具有一定的质，而且具有一定的量。我国刑法第13条但书指出：“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。”显然，但书所说的情节显著轻微、危害不大就是指某一行为的社会危害性没有达到最明显、最极端的程度，因而不认为是犯罪。我国刑法但书第13条是犯罪概念必不可少的有机组成部分，主要是从量上揭示犯罪的社会危害性，从而为区分罪与非罪，尤其是划分刑事违法行为和其他违法行为提供标尺。本案王某的行为在量的积累尚未达到盗窃罪“质的飞跃”。
（4）从刑法谦抑性角度上讲，也不成立盗窃罪。谦抑原则要求遵守定罪必要性原则，即对某种危害社会的行为，运用道德、民事法律、行政法律等手段仍然不足以抑制，不足以保护合法权益，必须追究行为人的刑事责任时，才能认定为犯罪。本案中根据王某的违法情节，对其行政拘留15天也能实现抑制其违法行为。基本上做到“罪刑相适应”。我们必须承认导致王某窃取他人一定量的财物，村干部、社会民政部门是有责任的，将王某的行为完全归责于王某是有失偏颇的。(刘飞)