作者：陈娜
【摘要】持有型犯罪在理论和实践中都存在颇多争议，尤其对其主观方面的犯罪故意往往成为定罪量刑的焦点问题。而对持有行为性质和立法价值的准确认定，将影响到该类犯罪司法判断，在此英美法系的立法经验颇具借鉴意义。
【关键词】推定明知客观标准严格责任间接证明
作为特殊的犯罪形态，持有型犯罪源自英美法系的立法经验。出于实现国家保护重大法益的刑事政策，我国1997年刑法将持有违禁品的行为予以入罪。然而，作为静态性的持有毒品犯罪，被告人往往辩解自己不明知，借以逃脱法律追究，因此，对持有毒品主观犯意的证明成为司法实践的疑难问题。
一、持有型犯罪的立法缘由
我国刑法一贯坚持主客观相统一的原则，结合客观条件、行为人智商、社会经验等因素综合衡量。从行为人的角度来衡量，控方无法证明被告人自身经验和理解力，以及在特定的情境中对体积小，易藏匿混淆，被精巧包装的毒品认识的可能性程度。而从一般人的经验常识来判断事物之间的常态联系，实质上就是一种推定。持有型犯罪在诉讼过程中，其证明方式具有一定的特殊性。推定罪过能否有效区分主观放任与过失，将直接关系到抗辩范围和罪质成立。只有故意一种形式的话，被告人提出足够证据证明其缺乏持有物性质的明知、就可以否定罪过存在的推定进而不成立某持有犯；如包括过失，缺乏持有物性质认识则不是可接受的抗辩，除非被告人无认识的义务或无认识的可能。[1]
1、持有型犯罪本身的要求
对于持有型犯罪来讲，若把犯罪意图作为犯罪构成的必要条件，往往会使被告逃脱惩罚，使法律形同虚设。如果对事实的无知或认识错误总是可以作为辩护理由而被接受，那么，许多虚假的辩护都可以成功。[2]随着经济、文化和社会的发展，人类的心理活动日趋复杂，反映这种心理活动的行为情状也就变化多端。按照传统的心理学的知和意的组合，单纯适用故意和过失来概括人的罪过的丰富内涵已日显不足。因此，克服语言局限的立法技术之一，就是规范特定的行为情状，以推定特定的罪过形态。[3]
2、我国毒品犯罪的侦查现状
交货地点具有隐蔽性，且交易过程短暂，被告人陈述，证人证言直接证据对于主观方面，当然更具有说服力。但实践中被告人存在逃避罪责心理，很难认罪伏法，除了线人提供线索利用侦查手段跟踪等，直接证据的取得比较困难，特情人员出庭作证存在障碍。在我国侦查技术水平有待于提高，社会治安的压力过大的背景之下，仍要坚持对违禁品犯罪的认定模式上过于陈旧，既不科学，也不现实。在司法实践中，证明被告人持有毒品是”明知”的，是件非常困难的事情，以致于司法者容易忽略这一过程。
3、诉讼价值的均衡
刑事司法无疑应当注重社会安全和法律秩序地维护，因为国家设立刑事司法制度的目的就在于保护社会不受到犯罪的侵害，否则，它就失去了存在的价值。正如著名的英国丹宁法官所说，人身自由必定与社会安全相辅相成，”倘若一个正直的人可以受到杀人犯或盗贼的侵害，那么它的人身自由就分文不值了。”[4]刑事诉讼法领域，”刑事法各具体原则的运作都应以保障最低限度的公正与最低限度的功利为基础。””这里的”最低限度功利”，是指通过适用刑法所能够获得的防卫社会的最低需要。也即通过刑法打击犯罪，把犯罪率控制在社会所能容忍的极限范围内。”[5]
二、英国刑法的客观主义立场
1、持有毒品严格责任变迁
英国早期采取严格责任的立场，后来通过判例对绝对责任进行改进，允许介入被告的积极抗辩来推翻法律推定。当事人可以通过优势证据来证明自己没有过错，从而使得英美法系的犯罪体系在灵活和实用的基础上，更加具有合理性。正如英国《1971年毒品滥用法》第5条的规定，公诉方只要证明行为人持有的物质或制品是管制毒品且为非法持有，即完成证明责任。但行为人可以提出一些辩护事由。在英美刑法的持有毒品犯罪中，有关构成要素的犯意缺乏仍可以追究刑事责任。当然这种犯意的缺乏不能从存在论的意义上理解、考察行为人事实上是否不存在犯意，而是法律所拟制的缺乏（规范上对犯意的存否不予关注），在程序运作中表现为控方相关证据责任的免除及对部分抗辩事由的限制。[7]
2、主观判断的客观标准
在英国刑法中，明知的定义可以分为三种形式，即实际的明知、故意的漠视、推定的明知。第一种是从被告人的行为中可以推断出来的实际上的”明知”。凡是一个人实际上明知他实施行为时所处的情况，就可以说在这种情况下他的行为是故意实施的。第二种程度的”明知”是故意的漠视。凡是一个人意识到周围的情况可能存在有危险性而故意不闻不问，他也许不关心因此而产生的结果；但是从法律的角度看，这就是实际的”明知”。故意的漠视是一种对周围情况的主观放任。第三种明知就是推定的明知，它存在于一个人虽不知道但他应该知道的情况中。因此，如果一个人没有去做一个神智清醒、谨慎小心的人应该做的调查询问，那他就有第三种程度上的明知。
英美刑法中，对被告人注意能力的评价采用的是客观标准，即以社会上一般或平均人的注意能力为标准，确定某具体行为人的违反注意义务的过失责任。[8]因此，当法官在认定被告人是否履行了这种谨慎小心的义务时，不存在障碍。刑法是以规制人的行为作为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性。[9]刑法的设置是以假定行为人是理性人为标准的，即一个理性人能够理性地认识到自己所处的客观环境、理性地支配和控制”物”，理性地判断在特定行为、尽注意和谨慎的义务。
3、推定过错的价值衡量
由于司法的有限理性，法官也不能穷尽事实的真相。在判断犯意这样一个主观词汇的时候，司法也只能从理性人的经验和逻辑来判断。在一些情形下，法官根据当事人所处的客观环境，推断被告人应当认识，而被告人当时由于一时疏忽，没有认识到。在持有型犯罪中，本来就很难看到被告人”动”的行为，呈现在司法机关面前的只是一个现有的状态，如果无法有效认定持有型犯罪中疏忽大意的过失，也就无法正确区分持有型犯罪中的故意与过失之间的界限。因此，推定犯意的适用曾引起争议，有人指出，法官最常提出的适用严格责任的论据是为了保护公共利益所必需。目前的结论是：在许多已经适用严格责任的案件中，公众确实需要处罚疏忽的保护，以及因为假定刑罚威胁机能使潜在的伤害者更细心，所以也许有可靠的理由对于疏忽和要求犯意的犯罪适用严格责任。如果在犯意和严格责任之间没有中间状态，这也许是一个支持严格责任的令人信服的根据。但是事实上存在这一中间状态，即疏忽责任–法官的做法通常假定没有这样的中间状态。[10]严格责任存在一定的合理性基础，正如罗斯科o庞德（RoscoePound）所说；法院的良知为个人带来了某些法律犯罪的危险，这种危险表达了社会的需要。这样的法律的目的并不是处罚邪恶，而仅仅是对那些粗心者和无效率者施加压力，以使他们尽全力履行维护公共健康、安全或道德利益的义务。[11]
三、推定犯意的司法适用
1、严格基础事实的认定–控制物品的明知
在持有型犯罪中，适用推定的关键问题在于推定的基础事实是否清楚充分。司法实践中之所以存在争议往往在于基本事实的认定没有严格限定。如在非法持有毒品罪中，基本事实就是当事人控制毒品，对这一事实的合理界定，关系到推定适用的前提。这里的控制应当界定为有效的控制。对此，无论从立法上，还是在法官的经验判断上，都应当有一个大致判断的标准。
第一，控制能力的界定标准之一–私人控制说
在判断被告人是否对其现实控制之下的毒品具有明知的意图时，如果可以有一个比较明确的判断标准，现实生活中控辩双方将对法官的事实认定不会有太多的争议，也可以使法官在认定犯罪时有比较统一的判断标准。控辩双方争议的焦点莫过于”对毒品的现实控制是否能推出对毒品的有意识的控制”，争论的原因是存在由于外界因素的介入而影响事实判断的情形。因此，从外界因素介入的可能性来讲，如果能够对外界因素介入的可能性判断形成大体的共识，那么，对明知的判断也就没有了疑问。对外界介入的可能性进行判断时，外界对于被告人控制的毒品影响力究竟有多大？涉及到外界与被告人控制范围或控制空间的划分问题。在这个划分的界限上，被告人控制毒品的现实空间的开放性程度可以作为判断毒品是否受外界因素影响的标准，即被告人对毒品的控制空间是开放性的、半开放性的还是私人性，以此来作为判断被告人”控制”的尺度。本文将分别从以下几种情形进行分析：
情形一、在被告人通过人体藏毒，如将毒品捆绑在贴身部位，被抓获时将毒品吞入口中或者丢弃等隐蔽方式试图隐藏其占有毒品。
情形二、在被告人随身携带的密码箱、钱包、手袋、衣兜内；被告人家中或上了锁的办公桌的抽屉等私人性比较强的地方发现置放的毒品，被告人所租住的房屋。[12]
情形三、在被告人的放置于公共场所的自行车、摩托车[13]；在被告人居住的旅店、宾馆、多户人家居住的四合院的院子；
情形四、火车、汽车、出租车的某个角落，商场等公共场所。
情形五、在同居共财的亲友所居住的场所查获毒品。
私人性的控制空间，指被告人可以对毒品实行排他的控制和支配的空间。如第一、第二和第五种情形，包括被告人随身携带的钱包、有密码锁的箱子、保险柜、被告人家中的卧室、或者被告人的口袋。同居共财的亲友之间，除了能够明确区分个人财物的场合，原则上对毒品也存在共同的明知。对于私人的控制空间，行为人完全可以实现排他性的支配，其他人接触到这个空间内的物品的可能性微乎其微。虽然不排除意外事件的发生，但是如果被告没有相反证据提出的情况下，以一个正常人的逻辑和经验来判断，很难信服被告人对此不知道这样一种事实的存在，被告人的明知是情理之中，除非被告人提出更为有力的证据来反驳。按照一般的常理，被告人会对自己紧密控制下的物品采取措施或防范，本身就是一种知晓的表现，在这种情形下，应当推断毒品是在被告人有意识的控制之下的。
半开放性的空间，如被告人没有上锁的常有人进出的办公室，在旅行途中放于行李架上的没有封口的旅行袋等等。在一起案例中，被告人系某餐厅服务员，负责替老板在临时租用的农家院喂羊，后民警从羊圈封闭水泥管查获毒品。该羊圈的结构是半封闭的，虽然被告人有羊圈钥匙，但不排除他人进入的可能性。在半开放性的空间中，被告人对一定的空间范围内的物品原则上是可以控制的，但是不排除其他人的接触和控制，这种外界的介入是在一般人看来，是在可以预见的情理之中的，而不是异常和不可思议的。
在开放性的空间里，被告人的控制受外力的影响最大，或者基本上谈不上控制。因为在这种情况下，公共空间里的每一个人都有控制毒品或接触毒品的可能性。如公共汽车的车箱中的某个角落里，乘客乘坐的车座下；或者在人群拥挤的商场、街道或其他公共空间。在这样的场合中，不能因为毒品在被告人附近就可以说被告人对毒品有控制，这样的推断在正常人看来是不可接受的。
第二，控制标准之二–确定性的标准
在判断非法持有毒品罪时，不仅要符合私人控制的基础上，还要符合确定性的标准。譬如，在香港的司法实践中有这样一种情形，在一个货车内有20吨货物，警察在其中的某一货箱内查获了毒品，货车司机辩解说：他并不知道这20吨货物都是些什么东西，因为他不可能对20吨货物逐一进行检查。在这种情况下，如果以推定货车司机明知货车里藏有毒品起诉到法院，法官就会认为此案的证据不够扎实。[14]对于这种情形，由于根据一般人的经验判断，很难推定被告人对毒品的性状有确定性的认识，不能排除被告人不知道的现实可能性的存在。如果难以确定被告人对毒品有明确的控制，推定就难以成立。因此，在判断被告人对毒品的控制这样的基础事实是否成立时，一定要同时符合确定性这样一个标准。当然，并不意味着对于这种情形，就无法认定当事人的主观方面。在这种情况下，就需要综合运用间接证据体系来进行综合判断，即运用诉讼证明的手段来进行事实认定。
2、经验法则的高度联系性。
采用推定故意需要符合一定的条件：属多发性犯罪；主观要件不易证明；推定所依据的客观事实与被推定的主观心理之间具有高概率的联系。因是高概率联系，据此而定罪的正确系数必定高，但也有可能（尽管可能性很小）失误。某些罪选定这种构成方式是宏观上得失权衡的结果：认为此方式用于此场合其利绝对大于弊。[15]所以，在使用推定时，尤其要谨慎。在对高概率的推定规则进行分析与论证的基础上，严格推定范围的适用。因此，在经验法则的设计上，如果当事人用比较隐蔽的方式绝对控制毒品，可以推定当事人明知毒品的形状。但是，如果当事人以认识错误、不明知毒品性状为借口辩护，则要看毒品犯罪的具体情形。因此需要严格经验法则的适用，以高概率的联系为基础进行推定。
3、对被告人辩解的反驳
过错推定区别与无过错责任在于推定是可以推翻的，既然承认了推定是基于事物之间的盖然性联系，不是绝对确定的，就应当允许当事人提出证据对推定进行反驳。根据前文所讲，在控方证明基础事实存在的情况下，被告人应当履行提出证据的责任，以阻止推定发生效力。并且在被告人无力提供证据时，可以提出一定的线索，由法官进行调查，从而最大限度的保障当事人能够提出抗辩事由，防止错误判决。对于被告人提出的辩解是否可能，法院应当进行调查核实，有无存在的可能性。如被告人可以提出自己是受他人委托保管财物，自己并不知道财物性质，那么，委托人是否存在，是否有他人知晓这一事实？保管的时间、地点、原因、费用是否合理，均需要进行一定的考量。如果有这样的可能性，控方要进一步证明这样的可能性毫无合理怀疑的不存在。通过这样的程序，既可以实现持有型犯罪的可操作性，同时有利于保障被告人的人权。
四、主观犯意的诉讼证明
推定与诉讼证明为两种不同的事实认定方法，其应用的过程截然不同。推定的公式表达为：基本事实＋经验法则＝待证事实。控方而言，待证事实是不需要证明的，主张者只需证明基础事实的存在，依据经验法则，可以直接认定待证事实成立。而诉讼证明中，主张者对待证事实是完全需要承担证明责任。即二者的区别在于对待证事实，是否需要进行证明。推定本身是一种高概率的经验联系，允许被告人进行推翻的。但诉讼证明并非如此，公诉人举证必须要达到一定高度，各个证据之间形成了证据链条，反驳余地较小。由于诉讼证明要求更高，如果诉讼证明足以有效证明，则推定的存在就没有必要，即诉讼证明的一般可行排除推定的存在。如果一般情形中，诉讼证明的方法难以证明待证事实，推定就不失为有效的事实认定方法。不排除在有些情况下，由于推定的前提–行为人对毒品实际而有效的控制的基础事实并不具备，此时诉讼证明的方法也不失为一种良好的方法。
在持有毒品犯罪中，犯罪嫌疑人自身的有罪供述最为直接，如迪厅等游乐场所、知情人士、包括特情人员的证言等均可以证明行为人的主观故意。但是如果没有证人证言，其他间接证据的证明也在一定程度上起到一定的证明作用。
（1）首先，仅有指纹这一证据通常是不充分的，但是如果结合毒品的包装特征，如通常所查获的毒品经常是透明塑料小袋包装，形状通常为粉末、药片、胶囊、晶体状，颜色有白色、暗红色、黄色、蓝色等多种，犯罪嫌疑人如果接触过毒品，足以证实其知道这一特殊物品的存在，则其称自始至终不知道的辩解无法成立。联系毒品异常的包装和性状特征，足以引起一般人的怀疑，此外，起获毒品的数量状况，在一起案例中，犯罪嫌疑人家里搜出十几处毒品，分布在其家中的各个角落，此时，如果犯罪嫌疑人称自己没有意识到该物品的存在，则无法令人信服，相反足以证实其主观的明知程度。
（2）其次，案件中的反常情形。被告人被抓获时的反常动作、犯罪嫌疑人获得高额的保管报酬。在一起非法持有毒品案中，被告人在车内交易中刚接过一包海洛因，发现警察过来，立即顺手将海洛因扔到汽车后面，如果孙某并不知道其交易物品为违禁品，则不需要作如此反常的动作。另一起案例中，警察在被告人乘坐出租车的后座缝隙中起获毒品，用小塑料袋包装的胶囊状，嫌疑人矢口否认塑料袋为自己所有，后在司机的指认下，嫌疑人又辩称物品为自己所有，但不知道其为毒品。
（3）被告人的吸毒史、毒品计量和使用工具。被告人是毒品犯罪的累犯，曾因被强制戒毒或劳动教养的历史。目前在司法实践中，毒品检验报告在毒品案件中被广泛采用。如果通过尿检，毒品检验报告对被告人尿检检出毒品成分结果，将有力证实被告人对毒品性状的了解情况。此外当场起获的电子秤作为买卖受毒品计量单位，随身携带吸毒的工具如：针剂、注射管、锡纸等物品，均能进一步印证主观故意。
（4）最后，买卖记录、EMS特快专递签收、通话记录、汇款凭证、帐户资金的流动等资料。在一起毒品犯罪中，行为人在签收EMS特快专递邮件时被当场抓获，如果单独以其签收行为而推定其对专递内的物件存在明知，似乎有所不妥，因为邮件的包装状态不能证实签收人在明知的情况下占有，行为人没有时间来知悉甚至判断如何处理毒品。而此时，签收之前的购买行为或联系行为的一系列证据都需要有所证实。
注释：
[1]邓斌：《持有犯研究》，吉林人民出版社2004年版，第105页。
[2][英]鲁珀特·克罗斯菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，赵秉志等译，第77页。
[3]李恩慈：《刑法中的推定制度》，载于《法学研究》2004年第4期，第31页。
[4]龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第52页。
[5]汪明亮：《”严打”的理性评价》，北京大学出版社2004年版，第171-172页。
[6]如：（1）如果被告人证明它既没有认识到又没有怀疑且没有理由怀疑该物质或制品是管制毒品，就应当被免于本罪指控；如果被告人证明该物质或者制品是管制毒品或者管制类的毒品，即使事实上真是前述毒品，但是他在关键时间里没有触犯本条规定之罪，就应当被免于本罪指控。（2）被告人虽然明知或者认识到持有的是受管制毒品，但他取得的持有毒品的目的是阻止他人触犯或继续触犯有关该毒品的犯罪，而且在持有毒品之后，他尽可能快地采取了一切合理可行的措施来销毁该毒品，或者将毒品交付给依法有权保管毒品的人；或者被告人虽然明知或者认识到持有的是受管制毒品，但他取得毒品的目的是将毒品交付给依法有权保管毒品的人，而且在持有毒品之后他尽可能快地采取了一切合理可行的措施将该毒品交付给保管人。该法还规定，行为人若提出上述规定以外的辩护理由的，不得以不在法律之列而加以拒绝。李恩慈：《刑法中的推定制度》，载于《法学研究》2004年第4期，第31页。
[7]邓斌：《持有犯研究》，吉林人民出版社2004年版，第96页。
[8]甘雨沛何鹏著：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第161页。
[9]陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第1页。
[10][英]J.C.史密斯B.霍根：《英国刑法》法律出版社2000年版，第134页。
[11][英]J.C.史密斯B.霍根：《英国刑法》法律出版社2000年版，第135页。
[14]崔敏：《香港毒品犯罪调查的证据运用–与香港缉毒警察的对话》，载于《中国人民公安大学学报》2004年第2期，第22页。
[15]储槐植：《刑事一体化》法律出版社2004年版，第265页。
作者简介：
陈娜，女，1980年生，河南人，北京大学法学硕士，现就职于北京市东城区人民检察院公诉一处。