杀人罪是传统罪名，但适用中却不断呈现出“现代性”问题。例如，关于“人”的始期与终期的确定标准就还无定论。又如，自杀日益成为严重的社会问题，自杀不处罚的根据的讨论就直接关涉到参与自杀、同意杀人是否成罪的问题。还如，人们所理解的传统意义上的“杀”人，限于刀砍、枪击等作为形式的杀人，但不作为的方式也能致人于死地，因此，以不作为杀人为典型的不作为犯罪中有关作为义务的讨论，成为现代刑法理论中的一朵奇葩。限于篇幅，笔者选取几个问题进行讨论。
一、“人”的含义
与故意伤害罪条文明文将伤害对象限于“他人”身体不同，刑法第232条故意杀人罪条文仅简单地表述为“故意杀人的，处…”，似乎意味着故意杀人的对象可以是本人。但是现代刑法理论认为，自杀不构成犯罪。至于不处罚自杀的根据，理论上还存在分歧，这一问题与教唆、帮助自杀行为是否属于刑法第232条规定的“杀”人行为有关。此部分只讨论人的始期与终期。
生物学上人的生命，始于精子与卵子的结合而形成的受精卵的诞生。受精卵在子宫着床前十四日以内成为“胚”。认为受精卵或者胚属于物的，会认为损坏装有受精卵试管的行为，构成针对受精卵或者胚的故意毁坏财物罪。但是，刑法理论一般认为，把生成中的生命体视为“物”，有损人的尊严，因而是不妥当的。受精卵着床到子宫内膜后，大约经过八周发育，形成胎芽，之后才是严格意义上的胎儿，但从广义上讲，从着床到出生都是胎儿，在规定堕胎罪的国家可以成为堕胎罪的对象。胎儿出生成为“人”，死亡导致“人”不复存在而成为尸体，只是盗窃、侮辱尸体罪的保护对象。
众所周知，在规定了堕胎罪的国家和地区，人的始期的确定关系到堕胎罪与杀人罪成立范围的划分；在未规定堕胎罪的国家，如我国，关系到不可罚的堕胎行为与杀人罪（包括过失致人死亡）和伤害罪（包括过失致人重伤）的区分。人的终期的确定关系到故意杀人罪与侮辱尸体罪的界分。
（一）人的始期的确定
综上笔者认为，我们应当摒弃未加论证而主张独立呼吸说的通说，改采部分露出说。由于我国未将堕胎行为作为犯罪处理，在胎儿露出母体即出生之前，对之直接或通过母体间接加以侵害的，可以评价为对母体的侵害，而构成伤害罪；在胎儿部分露出母体后对之加以侵害的，由于难以评价为是对母体的侵害，为加强对生命的保护，应评价为对“人”的侵害，可以杀人罪或者伤害罪处理；对于因堕胎而排出母体之外的胎儿加以侵害或者不予保护放任死亡的，可以杀人罪、伤害罪或者遗弃罪进行评价。
（二）人的终期即死亡标准的确定
在死亡判定标准上，现代各国立法虽然存在一定差异，但总体上看无外乎两种立法形式：一种是所谓一元论的立法形式，即把心死亡或脑死亡作为死亡判定的唯一基准；另一种是所谓二元论的立法形式，即把脑死与心脏死并列作为判定死亡的标准。
二元论因为标准的不统一可能带来适用上的困惑。例如，甲为勒索财物绑架乙之后加以杀害，丙也为勒索财物而绑架丁，也加以杀害，均是导致被害人处于脑死亡状态（通过人工心肺机维持心跳和呼吸），假定乙生前曾表示接受脑死亡标准，而丁生前明确表示反对脑死亡标准，则甲构成绑架杀人，处死刑，丙仅构成杀害被绑架人未遂，适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，可能判处有期或无期徒刑。甲与丙同样都是绑架杀人，但因为被杀害的对象生前关于死亡标准的倾向不同，而出现刑罚适用结果上的迥异。有学者研究后指出，死亡标准的冲突会带来对定罪、量刑、诉讼程序及适用范围等多方面的影响。“概括来说，二元论的立法形式存在淆乱是非、标准不统一等诟病，因而我国立法采取一元论的死亡标准更具有现实意义，一元论的立法形式既符合科学规律，又与法学理论相一致，具有较强的操作性。虽然目前我国司法上采取的是‘心死说’标准，不过，由于‘脑死说’较之‘心死说’的标准更具科学性，因而我们不能死守着传统的死亡标准，而必须加强推广‘脑死说’这种更为前沿和科学的标准，争取在不久的将来以‘脑死说’取而替代‘心死说’。”[15]笔者基本表示赞同。需要强调的是，二元论在其他国家或许具有可行性，而在我国，必须考虑到能够承担高昂的器官移植费用的通常是富人和官员，而这些人完全可能为了自己或者亲属能够进行有效的器官移植而与进行器官移植的医院沆瀣一气，强行从生前没有进行器官移植意愿的脑死亡者甚至脑未死亡者（即活人）身上进行器官移植，而规避杀人等罪的处罚。因而，即便统一采用脑死亡标准，也应规定极其严格的脑死亡判定及器官移植的程序和条件，否则，会加剧社会的不公平。
二、“杀”人的含义
1999年10月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。2001年6月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的，依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。
需要指出的是，我国虽然没有规定教唆、帮助自杀罪，但第300条第2款已明文规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人致人死亡的，构成组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪，这在一定意义上规制的就是教唆、帮助自杀行为。事实上，在上述司法解释出台以前，教唆、帮助邪教组织成员自杀的行为都是以该罪定罪处罚的。原因众所周知，1999年前后邪教活动十分猖獗，党中央要求严厉打击邪教犯罪活动，一向很“听话”的最高司法机关当然只能做出上述司法解释了。
对于相约自杀问题，只要一方没有亲自实施杀害对方的行为，即便实施了相当于教唆、帮助自杀的行为，自杀未遂的一方也不宜以故意杀人罪处理。但是，如果实施了杀人的实行行为，则属于国外刑法理论所称的嘱托杀人或者得承诺杀人（即同意杀人罪）的行为，由于生命的承诺在法律上是无效的，因而完全符合故意杀人罪的构成要件，只是可以考虑作为情节较轻的杀人罪处理。
例如，乌鲁木齐市中级人民法院经审理查明：被告人夏锡仁与吴楷容系原配夫妻，夫妻关系一直融洽。2004年1月的一天，吴楷容在结冰的路上行走时被滑倒，致一条腿骨折。此后，吴楷容陷入伤痛之中，加之面临经济困难，产生自杀念头。被告人夏锡仁在劝说吴楷容打消轻身念头没有效果之后，在眼前艰难处境的压力下也产生不想活的念头，便与吴楷容商量两人一起上吊结束生命。同年5月12日凌晨1时许，夏锡仁在租住的地下室准备了两张一高一矮的凳子，并准备了绳子，接着先将吴楷容扶到矮凳子上，又从矮凳子上扶到高凳子上，让吴楷容站立在凳子上，将绳子一端系在吴楷容的脖子上，另一端系在地下室的下水管上，然而其将吴楷容脚下的凳子拿开，吴楷容脚动了几下即窒息而死。过了十几分钟，夏锡仁也准备上吊自杀，但想到这样会连累房东，即打消自杀念头，于天明时到公安派出所投案自首。乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为：根据本案的事实和证据，被害人吴楷容已有自杀意图，被告人夏锡仁帮助被害人自杀，其主观上明知会出现他人死亡的结果而仍故意为之，客观上其积极主动地帮助被害人吴楷容自杀，导致吴楷容死亡结果的发生，其行为已构成故意杀人罪，判处五年有期徒刑。[22]该判决显然是混淆了帮助自杀与杀人的实行行为。被告人帮被害人吊好后将被害人脚下的凳子拿开，本身就是直接剥夺他人生命的“杀”人行为，而不是理论上所称的帮助自杀行为，因而完全符合了故意杀人罪的构成要件，以故意杀人罪定罪并适用较轻法定刑，是正确的。本案中，即便被告人帮助被害人上吊，只要是被害人踢掉脚下的凳子，就还属于被害人的自“杀”行为，被告人的行为仅属于“帮助”自杀行为，不符合故意杀人罪构成要件，因而无罪。
笔者认为，对于诱骗自杀行为，通常应否认存在“杀”人行为，除非被害人因为年幼或者存在严重的精神障碍，而不能理解自杀行为的性质和意义。同样，对于逼迫自杀行为，通常考虑的也是逼迫行为是否使被害人丧失了意思自由决定能力，否则，也不应将其评价为“杀”人行为而直接认定为杀人罪。
三、其他犯罪中的“杀”人行为
我国故意杀人罪罪状仅表述为“故意杀人的，处…”，而没有对杀人的方式进行限定。凡是具有类型性地致人死亡危险性的行为，都可谓杀人行为。如果不承认故意与过失是主观的违法要素，而认为故意杀人罪与过失致人死亡罪在构成要件符合性和违法性上没有差别，而只是在有责性上存在不同。则可以认为，故意杀人罪的实行行为与过失致人死亡罪的实行行为可以作统一的理解。这样有助于准确把握刑法分则中所谓转化型杀人罪以及“致人死亡”的认定。
理论上有不少学者将刑法第238条第2款非法拘禁中“使用暴力致人死亡”、第247条刑讯逼供和暴力取证“致人死亡”、第248条第1款虐待被监管人“致人死亡”、第292条第2款聚众斗殴罪致人死亡按照故意杀人罪定罪处罚的规定，作为所谓“转化型故意杀人罪”对待。[26]加上第289条聚众打砸抢“致人死亡”的规定，共计五个条款，所谓转化型杀人罪的实质分歧在于，实施上述行为以故意杀人罪定罪处罚的前提是否要求行为人已经具有了杀人故意，从而已经符合了故意杀人罪的构成，换言之，当行为人对于死亡结果仅具有过失，或者无法查明是故意还是过失时，能否转化为杀人罪，说到底，就是上述五个条款是属于刑法理论中的注意规定还是法律拟制。以张明楷教授为代表的学者坚定地主张“法律拟制说”，即只要实施上述行为导致了死亡结果，即便行为人对死亡结果仅有过失，也应以故意杀人罪论处。[27]而主流观点持注意规定说，认为只有行为人具有杀人故意时才能认定为杀人罪。[28]笔者赞成法律拟制说，理由在这里不作展开。笔者只是想强调，所谓转化型故意杀人罪中的“致人死亡”的行为，无论是故意还是过失，都必须是具有类型性地致人死亡危险性的行为，即可以评价为“杀”人行为；相反，偶然意外地导致他人死亡的行为，例如，刑讯逼供导致被害人不堪忍受而自杀，或者虐待被监管人过程中突发火灾因被害人受伤严重不能逃脱而被烧死，由于死亡是偶然原因或者完全是被害人自身原因引起的，故难以评价“杀”人行为，因而不能以故意杀人罪论处。
另外，“杀”人行为除侵害被害人生命之外，还可能侵害其他法益如公共安全，因此，除第232条故意杀人罪外，放火等危害公共安全罪以及武装暴乱罪等危害国家安全罪等犯罪中，也可能存在“杀”行为。由于不能认为，杀一人是“杀”行为，投放一颗原子弹致数十万人丧生的，就不是“杀”人行为；谋财害命的是“杀”人行为，出于推翻政府的目的进行武装暴乱而杀人的，就不再属于“杀”人行为。因此，当其他犯罪中的行为可以评价为“杀”人行为时，应当认为其他犯罪与故意杀人罪存在竞合，从一重处罚即可。由于故意杀人罪首要刑种就是死刑，从一重处罚的结果通常都是以故意杀人罪论处，这样理解也有助于将来死刑罪名的大幅削减，即便保留死刑也只需要保留故意杀人罪一个死刑罪名。
【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。