作者：刘金林赵秀英乔长喜来源：检察日报最近发生了这么一个案子。一审法院认定姚树葵贪污公款３．０５万元，以贪污罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。２００８年４月７日，二审法院采纳了检察机关的抗诉意见，认定姚树葵犯玩忽职守罪，判处其有期徒刑一年；犯贪污罪，判处其有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。（本报４月１７日五版《检疫印章挂到了个体屠宰户的腰上》）
这是一个很有意思的结果，二审增加认定了新罪名，可是实际刑罚结果还和一审判决结果一样，显然有失当之处。刑法第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”从形式上看来，上述案件中被告人被判处三年有期徒刑，按照上述法律规定，可以适用缓刑。但笔者认为，本案中一罪判处三年有期徒刑，其他罪也被判处有期徒刑，数罪并罚不应当适用缓刑，而应当判处三年实刑。
我国刑罚的目的是一般预防和特殊预防。一方面要警戒社会上一般人员，防止其走向犯罪；另一方面要对犯罪人员进行惩罚，防止犯罪人员重新犯罪。缓刑制度是专门为轻刑犯罪设立的。缓刑制度在保障犯罪嫌疑人的权利、防止狱内交叉感染等方面发挥了积极作用，但缓刑制度也存在着诸多缺陷。比如由于实践操作上的一些原因，缓刑处理容易给社会公众造成犯罪人员没有受到相应惩罚的感觉，在预防和惩治犯罪方面达不到应有的效果，一些公众还会因此对司法公正产生怀疑。笔者认为，对类似上述案件的情况适用缓刑，必须符合缓刑中情节轻缓的条件。
姚树葵犯玩忽职守罪被判处一年有期徒刑，可以认为属于情节轻缓。但对于其贪污行为，则不应认为是情节轻缓。刑法第三百八十三条第一款第三项规定：“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑……”按照该项规定，很难判断姚树葵贪污公款３．０５万元的行为属于轻罪。两罪并罚后则更难以判断。
但按照刑法有关数罪并罚在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期的规定，对姚树葵两罪并罚时应当在三年有期徒刑以上、四年有期徒刑以下的范围内决定执行的刑期。显然，两罪并罚后判处的三年有期徒刑是“三年”以上的刑罚。这表明犯罪人员的犯罪情节并不轻缓，已经不符合适用“三年以下有期徒刑”的缓刑条件。如果适用缓刑，则有违刑法设立缓刑制度的本意，不利于刑罚目的的实现。因而，对于类似本案的情况，笔者认为，不应当适用缓刑，而应判处三年实刑。