新强奸罪的犯罪客体与既遂标准

【摘要】奸淫幼女罪罪名的取消，使得重新认识新的强奸罪犯罪客体与既遂标准成为必要，因为在这两个问题上，原强奸罪与奸淫幼女罪完全不一致。新强奸罪的犯罪客体应当统一表述为“女性性的不容侵犯权利”，其既遂与否应采用统一的“插入说”标准。
【关键词】强奸罪；奸淫幼女罪；犯罪客体
【正文】
最高人民法院、最高人民检察院在2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定》这个司法解释中，取消了奸淫幼女罪罪名，将历来认为规定了强奸罪和奸淫幼女罪这两个罪名的刑法第236条解释成为只规定了一个罪名，即强奸罪，这就给刑法理论、司法实践带来了一系列的课题。比如，我国刑法理论一直认为强奸罪与奸淫幼女罪的犯罪客体不同，绝大多数教科书在论述它们时，都将这一点作为两者的重大区别，但现在两罪合为一罪，其犯罪客体应否统一、能否统一且如何统一呢?又比如，我国无论是在司法实践还是在理论研究中，原强奸罪与奸淫幼女罪既遂的标准都不同，一般对前者采用插入说即接合说，对后者则采用接触说。在新强奸罪情况下，行为是否既遂，是应该采用一个统一的标准还是视情况而采用两个标准呢?
一
(一)原强奸罪与奸淫幼女罪的犯罪客体
关于原强奸罪的犯罪客体，一直争论很大，有的学者列举了十余种观点。在这些观点中，部分学者认为本罪应该是复杂客体，大多数人则站在单一客体的立场来进一步论述。对这一问题，在国外，传统的大陆法系刑法往往支持前者。他们一般都将强奸罪规定在针对社会法益的犯罪中，认为其“所破坏之法益主要的乃是社会之伦理秩序与善良风俗以及个人在性行为上之自决自由”。但从近来各国的立法例来看，把强奸罪当作对于个人法益的犯罪这种倾向已越来越明显。例如意大利在1996年2月15日的一项法律中，将强奸罪由“侵犯公共道德和善良风俗罪”一章搬到“侵犯人身罪”一章的“侵犯人身自由罪”中。另一方面，由于许多大陆法系国家学者认为个人法益重于社会法益，便也将强奸罪放到侵害个人法益的犯罪中进行讨论。在我国，尽管大家都认为强奸行为有伤风化，但历来无论是立法还是理论研究都将强奸罪放在侵犯公民人身权利罪中。所以，说强奸罪是单一客体罪应该是合理的。
在单一客体的争论中，有代表性的观点有四种：(1)妇女的性自由权利。(2)妇女基于自己的意志决定正当性行为的权利。(3)妇女拒绝与其丈夫以外的任何男子性交的权利。(4)妇女性的不可侵犯权利。对第一种观点，正如有论者指出的那样：“西方国家有些学者认为，强奸妇女罪只是侵犯了妇女的人身自由权，这与他们所主张的性自由是分不开的，为我国刑法理论所不取。”第二种观点实际上缩小了强奸罪的成立范围。举例说，嫖客与卖淫女讲好价钱，脱掉衣服后在性交前，嫖客因不满意女方的身体而提出削价，卖淫女坚决不从，嫖客遂采用暴力手段如刺伤、捆绑等强行与该女发生性关系。嫖客无疑构成强奸罪，但却很难说该行为侵犯的是卖淫女根据自己的意志决定正当性行为的权利。因为本例被害人是否同意性交的关键在于行为人“削价”与否，不削价而进行的性交显然不是合法的。也就是说，强奸罪与非罪的关键在于考虑妇女是否同意性交，而不在于考虑其愿否性交是否是基于合法的原因。第三种观点同样缩小了强奸罪的成立范围，因为根据目前大多数人的意见，丈夫在特定情况下可以成为强奸妻子的主体，而且无论是在国外还是在国内的司法实践中都已有这样的判例。例如，英国法院1991年在R案中认定，“没有规则规定丈夫不能被判定强奸妻子”，“丈夫不能被判定强奸他的妻子这一规则要受到许多例外情形的限制⋯⋯即：在判决分居或有条件的离婚判决或婚姻无效的场合，在法院发出不得骚扰的强制令的场合，在向法院做出不骚扰的保证的场合，或在有正式的分居契约的场合”。而在我国司法实践中，上海青浦县人民法院就王某某强奸一案判决被告人作为被害人的丈夫构成强奸罪。由此可见，尽管在夫妻关系存续的正常期间，原则上丈夫不能强奸妻子(构成共犯或间接正犯则不受此限)，但在分居、离婚诉讼等非正常夫妻关系期间丈夫是可能强奸妻子的。因此，排斥丈夫强奸妻子的第三种观点显然不够严密。
所以，有关原强奸罪犯罪客体，通说采用的是第四种观点即“妇女性的不可侵犯权利”，但对此表述又不尽相同。有的学者用前述第二种或第三种观点来具体说明它。例如认为强奸罪“客体是妇女的性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利”。或者认为“妇女性的不可侵犯的权利，也就是妇女拒绝接受婚外非法的不正当的性行为的权利”。这两种观点显然都缩小了“性的不可侵犯权利”的范围。另外，有学者将其表述为“妇女不与他人发生性交的权利”，这种理解又扩大了“性的不可侵犯权利”的范围。例如，妻子在月经期间或者严重的生殖系统疾病如子宫癌期间，可以认为为了自身的身体健康，享有不与丈夫发生性交的权利。因为妻子首先是一个人，然后才是妻子，她只有在不影响自己的生命、身体健康的前提下才具有性义务(而且她即使身体健康，也不是任何时候都具有性义务)。但是在前述期间，丈夫即使采用暴力手段强行与妻子发生性交，也难以认定其构成强奸罪，恐怕该行为只属于道德调整的范畴。
有鉴于此，笔者原则上同意上述第四种观点，但由于它表述不够精确导致了人们对其理解时范围往往发生偏差，因而主张将其改为“妇女性的不容侵犯的权利”。表面上看这两种提法仅一字之差，而且“不可侵犯”与“不容侵犯”意思相同。实际上二者有着细微的差别，后者具有前者不具有的意义。具体地说，“容”即“容许”，它包含两层意思：一是妇女同意发生性交，二是法律容许这种性行为。只有在二者都不具备的情况下，才存在犯罪客体，反之就不可能是犯罪。也就是说，一方面，在妇女同意性交，同时法律也容许这种性行为的场合，没有犯罪是显而易见的；另一方面，即使妇女不同意性交，但法律容许这种性行为，也不成立强奸罪，如上面所举丈夫强行与月经或者疾病期间的妻子性交。再一方面，尽管法律不容许，但妇女同意性交的情况也不存在强奸罪，例如一般的嫖娼或者通奸行为。需要注意的是，对于神智异常的人比如痴呆者或者精神病人来说，由于她们明显缺乏正确认识性交意义的能力，即她们没有同意发生性交的能力，为保护其权益，法律推定其都不同意与他人发生性交。
对奸淫幼女罪的犯罪客体，我国理论界认识一致：该罪侵犯的是幼女的身心健康权。
关于奸淫幼女罪是否为一单独罪名，历有争议。否定论的依据主要是法律规定，即奸淫幼女的，“以强奸论”。以前的司法实践以及绝大多数学者都持肯定的观点。例如认为“它虽然与强奸罪并列在一个条文里，但在构成要件上与强奸妇女罪有显著区别。因而应认为它是一个独立的犯罪”。的确，大陆法系刑法也往往将奸淫幼女与一般强奸规定在一起，并也规定其“以强奸论”，但它却是一个独立的犯罪即准强奸罪，例如我国台湾刑法。因而否定论的主张并无多大道理。但现在我们的司法解释既已将该罪名取消，也就是站在否定论的立场上了。
(二)新强奸罪的犯罪客体
既然新的强奸罪是由原来的两个罪名合成的，而原来这两个罪的客体通说认为并不一样，这就产生了原来的两个客体应不应该统一的问题。笔者认为答案是肯定的。显然新的强奸罪不是原来两个罪名对应要件的简单相加，即我们不能说，现在强奸罪的客体是妇女性的不容侵犯权或者幼女的身心健康权。因为根据犯罪客体的理论，某一犯罪的直接客体要么是单一的，要么是双重的或者多重的，还没有而且也不应该有“选择客体”这种提法。又由于原强奸罪与奸淫幼女罪在实质上是一样的，都是针对“性”的犯罪，所以它们的客体是能够统一的。那么如何统一呢?笔者认为新强奸罪的犯罪客体应以原强奸罪犯罪客体为基础。考虑到我国刑法明确将妇女和幼女分开规定的事实及人们的用语习惯，可以使用“女性”一词来概括她们。因而笔者将新强奸罪的犯罪客体表述为“女性性的不容侵犯权利”。理由如下：
1.我国刑法理论对原奸淫幼女罪犯罪客体所作的概括本身就不恰当。通说所持观点中“幼女的身心健康”是一个极为宽泛的概念，不能反映出奸淫幼女罪的特殊本质。这使得本罪与猥亵儿童(幼女)罪的直接客体混淆，导致了区分二者只能求诸于行为人的主观意图；同时它也难以与其他针对幼女的犯罪诸如伤害罪的犯罪客体区分。以前在关于强奸罪犯罪客体的讨论中，也有学者提出其直接客体是妇女的身心健康权，但立即招来学界一致的反对，认为该观点过于宽泛，不能反映出强奸罪的特质。但在概括奸淫幼女罪的客体时，又不嫌其宽泛而一致地使用身心健康权这个概念，原因就在于在我们这个性知识贫乏、性观念落后的国度，人们未能正确认识幼女的性问题。我国大多数人历来不提幼女的性，对其讳莫如深，似乎连想到这个问题都是不道德的。但事实上这种状况恰好阻碍了对幼女性问题的探讨，并不利于对幼女的保护。笔者认为：(1)幼女也有“性”。一方面，所有幼女都是女性，其生理构造决定了她们在事实上可能成为被侵犯的对象。另一方面，不排除部分幼女有性冲动甚至性欲求的可能。因为现在幼女普遍早熟，绝大多数不满14周岁的幼女已开始进入青春发育期，而具有性冲动是青春期女孩(也包括男孩)的重要特征。再一方面，事实上也有一部分大龄幼女具有性生活经历，她们甚至主动追求性生活。最后，不能排除个别或者部分大龄幼女事实上能够正确认识性交意义这种可能。刑法规定的14岁，只是一种法律拟制，即法律推定凡未满14周岁的人都不能正确认识性交。但在英美法系，情况则不一样。尽管“毫无疑问，同一名年龄幼小、不理解性行为性质的儿童发生性关系也属于强奸，但法律上没有明确规定无法做出同意的年龄线。这只能在具体案件中根据事实做出判断，因此在法律上规定6岁的孩子无法做出同意只能是对陪审团的误导”。两相比较，强行规定能正确理解行为性质的年龄这种办法，虽然便于实际操作，具有形式合理性，但不具有通过个案具体判断这种实质合理性。(2)幼女也有性权利。原因很简单，有性就有性权利。(3)幼女性权利的主要内容，就是不受侵犯。中外的刑事立法实践表明，奸淫幼女与强奸历来都被规定在一起，原因就在于二者的本质是一致的，都是针对“性”的犯罪。同时，奸淫幼女犯罪的事实也证明了这一点。构成本罪，行为人主观上要有奸淫的故意，客观上要有奸淫的行为。也就是说，它是直接指向幼女的“性”的，而不是直接指向幼女别的身心健康。因而，奸淫幼女罪的客体或者保护法益也应该是幼女性权利方面的内容。正因为如此，范围远远大于它的“身心健康权”就不足为奇了。所以笔者认为，原奸淫幼女罪的直接客体应该表述为“幼女性的不容侵犯权利”。需要指出的是，“幼女性的不容侵犯权利”中的“容”同原强奸罪犯罪客体一样，仍然包含两层意义，即幼女同意性交和法律容许这种性行为，两者都不具备才可能构成奸淫幼女罪。在行为人采用暴力、胁迫或其他方法强行与幼女发生性行为的情况下，该行为构成犯罪是显而易见的。似乎成问题的只是如何理解幼女同意性交的行为仍然能构成犯罪。对此，笔者认为，正如前文所述那样，各国刑法为特别保护幼女，而推定其不能正确认识性交因而没有性交同意能力。所以，那种事实上的同意无效，仍应视为幼女不同意。这样，无论幼女事实上同意与否，与其发生性交都可能成立犯罪。
2.国外立法实践与刑法理论普遍不区分强奸罪与奸淫幼女罪的保护法益。例如在立法上，大陆法系刑法往往将这两个罪规定在同条、同节或同章中。比如台湾刑法将其规定在同一条内，德国1999年刑法将两罪规定在“妨害性自决权的犯罪”中，现行意大利刑法将两罪都规定在“侵犯性自由的犯罪”中。例外的是我国澳门刑法典，它将强奸视为“侵犯性自由罪”，而将对儿童之性侵犯视为“侵犯性自决罪”。其实这是不太科学的，因为各国刑法在对儿童的性犯罪的规定中都包括幼女同意与行为人性交这种情况。之所以仍然规定该行为是犯罪，就是出于对幼女的特殊保护，即推定幼女不能正确认识性交因而没有性交同意能力。而所谓“自决”就是“自己决定”之意，连行为性质都认识不了，根本就不能够自己决定，何来“自决权”?基于同样的原因，幼女因缺乏性交同意能力，也就无从享有性自由权了。所以笔者认为，国外将该罪所保护的法益规定为“性自由权”或“性自决权”都不合适，不如“幼女性的不容侵犯权利”准确。
二
在我国，原强奸罪的既遂标准采用插入说(又称接合说)，只要行为人阴茎的一部分插入妇女阴道即为既遂；而奸淫幼女罪的既遂标准则采用接触说，即只要行为人的生殖器官与幼女的生殖器官发生接触就构成犯罪既遂。在两罪合并后，既遂的标准是否需要统一，笔者认为回答同样是肯定的。新的强奸罪应该采用插入说作为既遂的标准。理由如下：
首先，这是由强奸行为的性质决定的。我国刑法将犯罪未遂明确规定为“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”。尽管对“未得逞”存在不同的理解，但通说认为其意为未能完成该行为。无论是原强奸罪还是原奸淫幼女罪，都是以与对方发生性交为故意内容和行为方式的。而性交就是两性生殖器官的交接或结合，如果尚未插入，是不能说已经完成性交的。因此，仅有性器官的接触，不能说对方已满14周岁是未遂，未满14周岁就是既遂，因为行为对象并不是行为方式的本来内容。所以，就同一个行为而言，既遂与否不应该因对象的不同而有差别，只应该看该行为本身是否完成。从这一意义上讲，我国刑法理论与实践中一直对两罪采用不同的既遂标准并不科学，不符合奸淫幼女行为本身的性质。
其次，在国外，无论是大陆法系还是英美法系，也无论是否将奸淫幼女的犯罪与一般强奸罪分别规定，一概对二者采用统一的既遂标准即插入说。
第三，以插入说作为奸淫幼女行为的既遂标准，并不会减低对幼女的保护程度。在我国，对奸淫幼女罪既遂采用接触说只有两个理由：从理论上讲是为了加强对幼女的特殊保护，法律依据则是1984年“两高一部”的一个司法解释：“只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。”后者显然是一个没有说明理由的理由，而加强对幼女的特殊保护其实也站不住脚。一方面，不顾行为本身的性质，违背客观规律，人为地提前行为的既遂阶段并不可取。另一方面，该论点似乎在批评所有其他国家为何不采用我们的接触说标准以加强对幼女的特殊保护。实际上，那些采用插入说作为既遂标准的国家对幼女的保护恐怕不比我们逊色多少。最后，我国刑法对未遂犯采用的处罚原则并不是必减主义而是得减主义，也就是说，从理论上讲，将仅有与幼女生殖器接触的行为认定为未遂，并不必然要比将该行为认定为既遂处刑轻。因此，那种担心以插入说为奸淫幼女既遂标准会降低对幼女保护程度的观点是没有道理的。笔者认为，对幼女给以特殊保护是完全应该的，但该“特殊”只应体现在其同意性交的“同意”无效因而在法律上视为不同意这一方面，而不应该体现在奸淫幼女与强奸行为的既遂标准要加以区别上。
第四，接触说过于严厉，有时不利于对行为人尤其是未成年人进行教育改造。
总之，笔者认为，新的强奸罪应该以插入说作为既遂标准，原奸淫幼女罪的接触说标准本身并不科学。（卢有学西南政法大学）