带有欺诈性质的窃取财物行为是构成盗窃罪还是诈骗罪–关键是看被害人是否基于认识错误而处分财产

王晓民

案情：006年3月27日，华某、蔡某、蒋某三人预谋后来到某商厦二楼，由蔡某望风，华某把事先准备好的装有假币的钱包扔到苏某附近，蒋某上前告知苏某钱包丢失。苏某拾起钱包后，华某、蔡某、蒋某假意同苏某商量私分包内“钱”（实际上是假币），将苏某引至某咖啡厅某房间。在房间内华某诈称给每人2万元现金，包中“钱”归他，并提出他先出去取钱，在他出去后为了防止其他三人跑掉，要求每一个人将身上的财物拿出来放到一个包内，把包锁上后由他拿着钥匙出去取钱。此时，蔡某以买包为由出去后用刀片将事先准备好的一只黑色提包底部划破带回该房间。华某、蔡某、蒋某分别将自己随身携带的一些财物放入包内，苏某见状遂也将其随身携带的810元现金、松下手机一部及钻石白金项链放入其中。然后，蒋某、蔡某假装和苏某聊天故意挡住苏某的视线，华某趁机将包内的财物拿出后借口外出取钱伙同蒋某逃走。蔡某随后也找借口逃走。

分歧意见：对本案中，犯罪嫌疑人华某、蒋某、蔡某的行为如何定性存在三种意见。

第二种意见认为华某、蔡某、蒋某的行为构成盗窃罪。理由是：三名犯罪嫌疑人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上采取不为被害人发觉的方法，秘密窃取他人财物，符合盗窃罪的特征，应定为盗窃罪。

第三种意见认为本案属于牵连犯，可根据牵连犯理论择一重处。三名犯罪嫌疑人基于骗取他人财物的目的，实施了诈骗于盗窃两个行为，盗窃行为与诈骗行为存在着目的和手段的牵连关系，盗窃行为是手段，诈骗行为是目的，故可根据牵连犯理论择一重罪处罚。

本人同意第二种意见。理由如下：

本案中三名犯罪嫌疑人为获取财物，采用了虚构事实、隐瞒真相的方法，也使用了秘密窃取的方法，诈骗行为和盗窃行为交织在一起。对本案定性一要看三名犯罪嫌疑人取得财物的根本手段，二要看被害人是否是基于认识错误而处分了财产。本案中，一方面，行为人行取得财物的根本方式是遮挡被害人视线，趁被害人不发觉从已被划破的包内取得财物，符合盗窃罪的行为特征。另一方面，从被害人对处分（交付）财物的理解分析来看，苏某交出财物放入包内的目的并非是将财物“转移”给被告，而是由自己和犯罪嫌疑人共同保管，防止任何人在分得“遗失物”之前拿走该财物而进行的抵押行为。苏某的财物仍然在其本人的控制意思之下和控制范围之内。华某等人取走财物是违背苏某的意愿，不是出于被害人苏某自愿。如果苏某意识到自己的交付行为将会导致财物的转移占有，她是不可能“自愿”交付的。因此，犯罪嫌疑人华某、蔡某、蒋某的行为应构成盗窃罪。

第一种意见认为三名犯罪嫌疑人的目的是骗取财物，而不具有秘密窃取他人财物的故意，三名犯罪嫌疑人的行为一直是在原始诈骗故意的支配下进行的，因此应认定被告的行为是诈骗的理由是不能成立的。因为对某一行为应当构成何罪的判定，要综合行为客观方面的特征、行为人主观方面的目的等多种情况，而不能仅仅依据行为人的主观目的来认定。

第三种观点认为本案属于牵连犯罪的观点，个人认为也不可取。本案中盗窃行为和诈骗行为交织在一起时，盗窃行为和诈骗行为共同组成了整个犯罪行为，无论是盗窃行为或使诈骗行为都是整个犯罪活动的一个组成部分，它们之间，互为条件，互相配合，最终达到非法占有的的目的。因此很难说那种行为是手段行为，那种手段是目的行为。而且盗窃行为和诈骗行为几乎不可能存在牵连关系，故不能按照牵连犯理论来对本案定性。