贾学胜
「内容提要」宽严相济刑事政策是对严打刑事政策反思的结果，是对惩办与宽大相结合刑事政策的超越，其内容包括宽松和严格两个方面。对重刑主义观念根深蒂固的我国来说，通过非犯罪化、非刑罚化、起诉便宜和社区矫正等方式来保障宽松刑事政策的实现，更具现实性和针对性。
引言
在构建和谐社会的时代背景下，宽严相济刑事政策已成为指导我国刑事立法和刑事司法的基本刑事政策。但受重刑观念和多年来严打刑事政策的影响，这一政策要在司法实践中得到真正的贯彻和实施仍然任重而道远。2007年广州铁路运输法院关于赵某编造、故意传播编造的恐怖信息案的判决就说明了这一点。
因买不到回家过年的火车票，供职于天河某电子公司的硕士工程师赵某于2007年2月6日晚上7点半在ChinaRen网站闲聊区以网名“zzhuachia”发了一个题为《我买不到火车票，我要去炸广州火车站》的帖子，说：“我一年辛苦工作，想回家看看家乡父母。但是多少年的纳税都改变不了背井离乡过年的现实。高房价，黑医院，乱收费，贪污官员，让我心情一年到头无法安心。现在我买不到火车票，我要去炸广州火车站，请大家支持我一下。17号之前大家等我消息。”帖子一经公布，两天时间内引来28人浏览并回帖。公安局网监处随即展开调查，2月7日下午四点，ChinaRen将此帖删除。当天晚上10点许，警方将赵某抓获。
庭审过程中，公诉人称：广州铁路公安处接到报案后，先后出动警力500余人次对广州火车站的广场、候车室、站台及开出的列车进行清查、侦查。辩护律师称：该帖只有28人回帖，点击率低；而且也没有引起恐慌，没有造成严重后果，而警方称出动500警力缺乏证据。在最后陈述时赵某说，自己工作压力很大，排队三天都买不到票，特别想回家，没想到无意中造成这样严重的后果。他表示非常后悔，也愿意承担责任。4月30日上午，广州铁路运输法院作出一审判决，被告人赵某因编造、传播虚假恐怖信息罪被判有期徒刑1年。被告人赵某提起上诉，5月30日广州铁路运输中级法院作出终审判决，维持原判。参见《南方都市报》2007年4月25日A12版，5月1日A12版和6月3日A08版。
笔者在此并无意追问法院对本案的定性问题。关于编造、故意传播编造的恐怖信息罪的犯罪构成和赵某的行为是否符合该罪的犯罪构成，笔者在《编造、故意传播编造的恐怖信息罪之实证解读》一文中作了详细的论述。该文尚未发表，有兴趣的朋友可通过xibei635@163.com索取该文。不过，赵某是广州某著名高校毕业的硕士研究生，其求学时的老师和同学及所在单位都证明其平时表现优秀；在短期自由刑的弊端已成为理论界和实务界的共识、社区矫正的试点工作正如火如荼开展的当下，法院判处赵某一年实刑，其判决是否体现和贯彻了宽严相济刑事政策的基本精神？这颇值得我们深思。
一、宽严相济刑事政策的提出
长期以来，我国实行的是惩办与宽大相结合的刑事政策。1956年9月党的第八次全国代表大会的政治报告第一次提出惩办与宽大相结合的刑事政策：“我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办和宽大相结合的政策，凡是坦白的、悔过的、立功的，一律给以宽大的处理。”《刘少奇选集》（下卷），人民出版社1985年版，第254页。其后，惩办与宽大相结合的具体内容在八大第一次会议上被概括为：“首恶必办，协从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”。因为建国以后我国长期没有制定刑法典，单行刑法也为数寥寥，惩办与宽大相结合的刑事政策成为办理刑事案件的主要依据。经过长期的司法实践，1979年《刑法》第1条将惩办与宽大相结合的刑事政策作为制定刑法的依据，其中规定：“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各民族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。”1979年《刑法》中的制度和规定都体现了这一刑事政策，如对累犯、教唆未成年人犯罪规定了从重处罚，对从犯、协从犯、未遂犯、中止犯和自首立功的犯罪分子规定可以从轻、减轻或者免除处罚，根据罪犯在执行刑罚中的表现还规定了减刑和假释等等。惩办与宽大相结合的刑事政策在刑事立法中得以实现。
然而，这一刑事政策并未在司法实践中得到很好的贯彻。从20世纪80年代初期开始，我国进入了社会转型期，社会秩序受到冲击，犯罪现象日益严重。在这种情况下，1983年9月2日全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，标志着严打刑事政策的的确立。学界有论者认为这并不意味着惩办与宽大相结合的刑事政策被废弃，因为惩办与宽大相结合的刑事政策是我国的基本刑事政策，而“严打”是具体的刑事政策。（参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第245－251页。）但严打的频繁发动和长期使用，使这一分析框架是否成立值得商榷。从1983年到2001年将近20年的时间内，我国先后发动了三次全国性的“严打”战役，以遏制汹涌而来的犯罪浪潮。
但是，严打刑事政策在实践中并未收到预期的效果。统计数据表明：“严打”在1984年至1987年间，确实在一定程度上遏止了犯罪的恶性增长态势，但并没有也不可能解决在改革开放条件下从根本上决定新的犯罪浪潮出现的社会结构性矛盾，因而“严打”的短期效应在1987年以后立即消失殆尽。自1988年以后，尽管“严打”斗争仍然在如火如荼地进行，严重犯罪反而以前所未有的速度持续增长，“严打”斗争与严重犯罪形成了旷日持久的拉锯战，特别是影响社会治安的重大恶性刑事案件在1988年以后几乎成几何级数疯狂增长。1996年春季发动的第二次“严打”斗争和2001年4月发动的第三次“严打”斗争实施的效果更不理想。参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第44页。
国际上，上个世纪中期以后，作为犯罪对策的刑事政策领域出现了多种新发展，其中一个动向是强调犯罪人、受刑者的人权乃至作为一个人的尊严的观点，还有一个动向是犯罪对策合理化的观点，即追求作为有效的犯罪防止措施的合目的性。参见［日］森本益之、濑川晃、上田宽、三宅孝之：《刑事政策学》，戴波、江溯、丁婕译，中国人民公安大学出版社2004年10月版，第24页。笔者认为，正是在对严打刑事政策反思的基础上，加之国际上“轻轻重重”刑事政策的影响和对人权保护的关注，宽严相济刑事政策走进了决策者的视野。2004年12月7日，在全国政法工作会议上，中共中央政治局常委、中央政法委员会书记罗干同志指出：“要认真贯彻宽严相济刑事政策。对严重危害社会治安的犯罪活动必须严厉打击，决不手软。对具有法定从宽条件的应当依法从宽处理。”2005年12月，全国政法工作会议上，罗干同志再次强调：“宽严相济是我们在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。其实质就是对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。”2006年1月5日，在全国高级法院院长会议上最高人民法院院长肖扬强调：“要坚持宽严相济的刑事政策，按照罪刑法定、罪刑相应的原则，对具有法定从轻、减轻和免除处罚情节的，要依法从轻、减轻或者免除处罚；对其中不具有法定从轻情节，但是犯罪情节轻微、主观恶性不大、积极挽回损失、受害人谅解等社会危害性不大的犯罪，也可以从轻发落，以给予他们改过自新的机会。”在同日召开的全国检察长会议上，最高人民检察院检察长贾春旺指出：“要从构建社会主义和谐社会的内在要求出发，高度重视宽严相济政策在执法办案中的运用，把严格执行法律与执行刑事政策有机统一起来，既要有力打击和震慑犯罪，该严则严，又要坚持区别对待，当宽则宽，尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素。”宽严相济刑事政策成为理论界和实务界关注的热点问题。
二、宽严相济刑事政策和惩办与宽大相结合刑事政策之间的关系
倡导宽严相济刑事政策，必须正确看待惩办与宽大相结合刑事政策的历史命运及其与宽严相济刑事政策的关系。自从1997年《刑法》中删除惩办与宽大相结合刑事政策的表述后，惩办与宽大相结合刑事政策的历史命运就引起了学界的关注的讨论。基本有两种观点，第一种观点认为：惩办与宽大相结合仍然是我国的基本刑事政策，1997年《刑法》之所以删除该规定，是因为刑法已经根据犯罪的不同情况作了一系列的区别对待的规定，因此，刑法中不再专门规定这一刑事政策。参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第1－2页。第二种观点认为：在1997年刑法“可改可不改的，不改”这一修改原则的指导下，不应当忽视立法者在刑法当中删除这一规定的意义，之所以在1997年刑法修订时删除关于惩办与宽大相结合刑事政策的规定，主要还是为了给严打刑事政策让路；但是，我国刑法不再规定惩办与宽大相结合刑事政策，并不意味着刑法对于这一刑事政策的否定——没有充分的理由否定，应在应然刑事政策和实然刑事政策这一分析框架下来认识惩办与宽大相结合刑事政策，即惩办与宽大相结合刑事政策是我国应然的刑事政策，而严打刑事政策是我国实然的刑事政策。参见曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第234页；陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年1月版，第4－5页。
笔者基本同意第二种观点，即尽管1979年《刑法》中规定了惩办与宽大相结合刑事政策，但该刑事政策并不是我国实际实行的刑事政策；主张惩办与宽大相结合刑事政策是我国基本刑事政策的观点缺乏实践依据。我国事实上长期实行的是严打刑事政策而不是惩办与宽大相结合刑事政策。那么，能否将现在倡导的宽严相济刑事政策看作是对惩办与宽大相结合刑事政策的回归呢？笔者认为，当下倡导的宽严相济刑事政策是对严打刑事政策的矫正，但不是对惩办与宽大相结合刑事政策的简单回归。基于以下三点理由，笔者主张以宽严相济刑事政策取代惩办与宽大相结合的刑事政策：
第一，宽严相济刑事政策的表述更加科学合理。惩办与宽大相结合刑事政策在1956年被概括为“首恶必办，协从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”后，党和国家的相关文件中再未对该政策的内容进行界定。站在现行刑法的立场上，上述惩办与宽大相结合刑事政策的传统内容已表现出以下难以弥补的缺陷，不再适应时代要求：（1）内容的局狭性：如坦白与立功只是刑法中的两个从宽情节，并不能代表所有的从宽情节；（2）有违背刑法规定的嫌疑：协从犯作为共犯之一种，其刑事责任必须根据刑法的规定来确定，而不是“不问”；（3）表述上用语不甚严谨，如“坦白从宽、抗拒从严”不论是在理论上还是在实践中，已受到越来越多的质疑。笔者认为，惩办与宽大相结合刑事政策是特定时代的产物，其提法和内容都有深刻的时代烙印。尽管有论者认为，对该政策内容的理解要因时制宜，与时俱进，关键要掌握其精神实质，并将该政策的精神实质概括为：区别对待；宽严相济；分化瓦解；打击少数，教育改造多数。参见肖扬主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版，第66－67页。但惩办与宽大相结合的表述蕴涵着意识形态的成分，其表述和内容都难以完全反映宽严相济刑事政策的基本精神，也难以对其作出与时俱进的解释。
第二，宽严相济刑事政策在价值取向上更加注重人权保护。惩办与宽大相结合刑事政策虽然也具有“惩办”与“宽大”的两面性，但在价值取向上更关注社会利益保护。“二战”后在国际上兴起的“轻轻重重”刑事政策有一个重要特征，即注重刑法的谦抑性，收缩国家刑罚权，注重人权保障。宽严相济刑事政策的提出，是我们正视社会稳定与犯罪增长关系后的理性回应，是对惩办与宽大相结合刑事政策的超越，体现了社会形势变迁的要求和我国对刑事政策认识的深化，体现了新时期党和国家解决社会问题的新思路，还表明了我国刑事司法对国际上“轻轻重重”刑事政策的关注和回应。参见高铭暄：“宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用”，载《法学杂志》2007年第1期。宽严相济刑事政策从刑法谦抑主义和刑罚合目的性的立场出发，倡导“可捕可不捕的不捕”、“可诉可不诉的不诉”、“可判可不判的不判”，反映和满足了人权保障的时代要求。
第三，宽严相济刑事政策在内容上的广泛性和综合性使其能够适应建设和谐社会的时代要求。惩办与宽大相结合刑事政策只是一项刑法政策，尽管其不仅可适用于立法领域，亦可适用于司法领域中的量刑阶段，但却不能指导刑事追诉过程和刑罚执行活动，而宽严相济刑事政策不仅是刑事立法政策，也是刑事司法政策，刑事司法政策有广义和狭义的不同理解，广义的刑事司法政策是指导刑事追诉、审判和执行的政策，而狭义的刑事司法政策不包括刑事执行政策。其对整个刑事领域的涵括和指导功能使其能够满足和谐社会建设对刑事领域的要求。这是惩办与宽大相结合这一刑法政策难以做到的。
三、宽严相济刑事政策的内容
关于宽严相济刑事政策的内容，学界的解读大同小异，如有的解读为：“该宽则宽，当严则严；宽中有严，严中有宽；宽严适度，于法有据；宽严适时，有张有弛；多数从宽，少数从严。”参见庄建南、叶建丰：“宽严相济刑事政策与检察工作”，载张智辉主编：《中国检察》（第13卷），北京大学出版社2007年4月版，第365－366页。有的解读为：“该严则严，当宽则宽；宽严互补，宽严有度；宽严审时，以宽为主。”参见卢建平主编：《刑事政策学》，中国人民大学出版社2007年6月版，第165－166页。笔者认为，这些似是而非的解读并没有凸显宽严相济刑事政策的价值，也没有准确把握宽严相济刑事政策的精神实质，并不能对刑事立法和司法实践起到实质的指导作用。对宽严相济刑事政策的理解和运用既不能脱离世界刑事政策的发展趋向，也不能脱离我国实际。因此，笔者主张借鉴“二战”后西方国家两极化刑事政策的发展经验，结合我国预防和惩治犯罪的现实来解读宽严相济刑事政策。
宽严相济刑事政策包括宽松刑事政策和严格刑事政策两个方面。宽松刑事政策主要适用于轻微犯罪者和有改善可能性的犯罪者，一般而言，对于犯罪情节轻微和人身危险性不大的未成年犯、过失犯、老年犯、初犯、偶犯等，应以宽松刑事政策对待，基本途径有刑事立法和司法上的非犯罪化、刑事司法上的非刑罚化、刑事执行上的非机构化等。在我国的司法实践中，宽松刑事政策意味着可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判可不判的不判，可监禁可不监禁的不监禁。
严格刑事政策主要适用于重大犯罪者和危险犯罪者。一般而言，对于黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪、犯罪集团、惯犯、累犯以及根据社会形势的变化具有严重社会危害性的犯罪，应以严格刑事政策对待。其基本途径有：刑事立法和司法上的犯罪化、罪刑法定原则意味着犯罪和刑罚都必须依照法律的规定，司法上（事实上）的犯罪化是否可行？有学者认为：犯罪化原则上必须以立法的方式进行，但是，通过变更已有的刑罚法规的解释和适用来实施犯罪化也是可以的。所谓解释适用上的犯罪化，是指在解释、适用刑罚法规之际，将本刑罚法规适用于迄今为止没有被作为犯罪予以取缔的事实。它包括：变更解释的情况（解释上的犯罪化）和取缔方针变更的情况（适用上的犯罪化）。前者是指通过扩大刑罚法规的解释而进行犯罪化；与此相对，后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实，由于长期不对其适用刑罚，实际上等于废止了对其适用刑罚，但现在又重新对其适用刑罚，进行犯罪化的情况。（参见［日］大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年11月第1版，第85页、第87－88页。）笔者对此深表赞同。刑事司法上的从重量刑、刑事执行上的从严处遇。
对于宽严相济刑事政策基本精神和内容的把握，必须考虑以下因素，即刑法谦抑主义、刑罚的效益、刑罚的目的、社会正义观和普遍的心理期待等。惟有此，才能使宽严相济刑事政策的内容和实践符合和谐社会建设的战略需求。
四、宽严相济刑事政策的实现方式
宽严相济刑事政策的实现就是宽松刑事政策和严格刑事政策在实践中的贯彻和实现。但是，我国是重刑主义观念根深蒂固的国家，目前所倡导的宽严相济刑事政策是在对严打刑事政策纠偏的基础上产生的，因此，对我国而言，保证宽松刑事政策的实现具有现实性和针对性，也符合世界刑事政策的发展趋向。在此，笔者选择了对宽严相济刑事政策的实现具有重要意义且表现世界刑事法发展动向的非犯罪化、非刑罚化、起诉便宜和社区矫正四个问题略作论述。
（一）非犯罪化
“第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着所谓宽松的刑事政策和严厉的刑事政策两个不同的方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化。”［日］森下忠：《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第4页。所谓两极化的刑事政策，是指一方面对不需要矫治或者有矫治可能的犯罪人，以宽松的刑事政策对待；另一方面对不能矫治或者矫治困难的犯罪人，以严格的刑事政策对待。非犯罪化就是倡导两极化刑事政策的重要结果之一。在我国的刑事法实践中，非犯罪化是指立法机关或者司法机关通过立法或者司法活动，将一直以来作为犯罪处理的行为不作为犯罪规定或者处理的制度或过程。非犯罪化可分为法律上（立法上）的非犯罪化和事实上（司法上）的非犯罪化。法律上的非犯罪化是指立法机关通过立法活动将一定的犯罪不再认定为犯罪的过程，事实上的非犯罪化是指虽然刑法上关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但事实上该行为却没有被司法机关作为犯罪处理的情况。法律上的非犯罪化是通过立法活动实现的，因此亦可称为立法上的非犯罪化，从其结果上看，可分为合法化、行政违法化、民事违法化和国家态度中立四种情况。事实上的非犯罪化又可分为追诉上的非犯罪化和审判上的非犯罪化。追诉上的非犯罪化是指刑法关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但追诉机关通过不予立案和不起诉等制度而不将该行为作为犯罪处理的情况；审判上的非犯罪化是指刑法关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但审判机关通过变更罪刑规范的解释和适用，将从来作为犯罪处理的该行为不再作为犯罪处理的情况。在我国的刑事法制度和实践中，对犯罪的追诉和审判都属于司法活动的范畴，因此，追诉上的非犯罪化和审判上的非犯罪化又可合称为司法上的非犯罪化。参见拙作：“非犯罪化的概念界定”，载《暨南学报》2007年第1期。“非犯罪化的刑事政策意义在于，针对基于国家强烈处罚要求的犯罪化过剩倾向，重新审视刑罚法规存在的意义，要求停止处罚像所谓无被害人犯罪这样没有具体侵害产生的行为。”［日］森本益之、濑川晃、上田宽、三宅孝之：《刑事政策学》，戴波、江溯、丁婕译，中国人民公安大学出版社2004年10月版，第24页。对我国来说，非犯罪化主要是指对法益不明犯罪的非犯罪化和轻微犯罪的非犯罪化。参见拙作：“非犯罪化与中国刑法”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年12月版，第515－523页。在倡导宽严相济刑事政策的时代背景下，应充分发挥非犯罪化的价值，尤其是其司法价值，即通过司法上的非犯罪化来实现对轻微犯罪行为的非犯罪化。
（二）非刑罚化
在学界，非刑罚化和非犯罪化的关系尚有争议。如：有的学者认为，关于非犯罪化，狭义的见解是指对特定行为不只放弃刑罚且亦不以行政法处之，而改为适法行为；广义的见解是指对原科处刑罚的犯罪行为，不再认为是犯罪行为，而改为行政违法行为。关于非刑罚化，狭义的见解是指对于犯罪行为，以刑罚之外制裁手段代替刑罚；广义的见解是指对于一些轻微犯罪，放弃刑罚处罚，改以行政罚处之，即将其改为行政违法行为；最广义的见解认为还包括将观护制度作为独立处分的保护观察以替代刑罚处罚，或以缓刑回避实体刑罚之执行。转引自许福生编著：《刑事学讲义》，台湾2001年3月初版一刷，第189页。类似的观点请参见：［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年9月第1版，第40页；［日］森下忠：《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第176页；IgnazioF.Caramazza：DepenalizationAndDecriminalization：TheTransformationOfCriminalJusticeasaReflectionoftheContemporaryCrisis，CrimeandCriminalPolicy，FrancoAngeli，1985；等等。按照这种见解，非犯罪化当然也就意味着非刑罚化，而非刑罚化不仅包括对于犯罪行为以刑罚之外制裁手段处之（即狭义的见解），而且包括了非犯罪化（即广义的见解）。因此，这种观点事实上是承认非刑罚化可以包含非犯罪化的内容。笔者曾将这种观点概括为非犯罪化与非刑罚化是交叉并列的关系（参见拙作：“非犯罪化的概念界定”，载《暨南学报》2007年第1期），现在看来值得商榷。
如果从“没有刑罚就没有犯罪”的立场上看，非刑罚化就意味着非犯罪化，但事实上，刑罚只是犯罪的一种主要的法律效果而已，犯罪还可能有非刑罚的法律效果，因此，非刑罚化并不一定意味着非犯罪化；如果从非犯罪化后当然也就没有了刑罚的后果的角度看，非犯罪化也就意味着非刑罚化，那么非刑罚化这一概念似乎没有独立存在的意义；如果从广义的角度看，被非刑罚化的行为既可以仍是犯罪行为，也可能被非犯罪化了，此时非刑罚化包括了非犯罪化的内容，那么非犯罪化就是非刑罚化的内容之一，非犯罪化这一概念似乎也失去了存在的意义。但是，非犯罪化与非刑罚化这两个概念无疑都有独立存在的价值。因此，上述三种假设都存在弊端。笔者认为，宜从狭义的立场理解非刑罚化这一概念，即非刑罚化是指对原本被赋予刑罚效果的犯罪行为，以非刑罚的方法代替刑罚。也就是说，被非刑罚化后的行为仍是犯罪行为。这样的理解符合关于非犯罪化和非刑罚化的一般理解习惯。
从根本上看，非刑罚化与非犯罪化的动向乃是立足于相同思想基础之上的，它回应了刑法及刑事政策中谦抑主义的要求。但是非刑罚化论中还存在一个方面，它要求避免给犯罪人打上会阻碍其回归社会的刑罚烙印，主张采取更加有效的犯罪防止对策取代刑罚。［日］森本益之、濑川晃、上田宽、三宅孝之：《刑事政策学》，戴波、江溯、丁婕译，中国人民公安大学出版社2004年10月版，第26页。我国《刑法》第37条规定了非刑罚处罚措施，规定对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。实践中，应充分发挥该条规定的立法价值，对于轻微犯罪者或者易改造者，如果对其非刑罚化并不违背罪刑法定和罪刑相适应的要求，则应非刑罚化，这不仅是刑罚谦抑主义的基本要求，符合刑罚的目的，也是宽严相济刑事政策的当然要求及其实现的基本途径。
（三）起诉便宜从前文论述可见，起诉便宜（酌定不起诉）是司法上非犯罪化的重要途径，但因在非犯罪化部分未对其进行专门论述，以及酌定不起诉对贯彻宽严相济刑事政策的重要意义，因而在此专门进行论述。
起诉裁量是检察官自由裁量权的典型形式，纵观世界各国刑事诉讼法的规定，起诉裁量主要有两种模式，即起诉法定主义和起诉便宜主义。起诉法定主义，也称起诉厉行主义、起诉合法主义，是指检察官对于可以起诉的犯罪行为，在有充足犯罪事实的情况下，必须一律起诉的原则。陈岚：“论检察官的自由裁量权”，载《中国法学》2000年第1期。“这个基础在于严格规则，只有严格规则，才能避免执法人员不受任何限制的随心所欲，才能避免公民人权、人类社会的安全和正义不成为执法人员情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素的牺牲品。”韩士彦：“自由裁量权探析”，载《社会科学研究》1996年第5期。20世纪中期以前，以德国为代表的大陆法系国家普遍恪守着起诉法定主义。但是，随着时代的发展和进步，起诉法定主义过于机械、刻板地对一切犯罪行为均提起公诉的弊端日益显露出来，如忽视刑罚的个别化、浪费司法资源、滥诉导致短期自由刑增多、服刑者交叉感染的可能性增大等等。于是，普遍奉行起诉法定主义的大陆法系国家开始在起诉法定主义的基础上采用起诉便宜主义。目前，大陆法系的德国、法国、意大利、挪威、丹麦、荷兰、比利时、瑞典、俄罗斯、日本等国家均确认公诉机关在是否提起公诉上拥有裁量权。参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年1月第1版，第48页脚注。起诉便宜主义一般为英美法系国家所奉行。所谓起诉便宜主义，又称起诉合理主义、起诉裁量主义，是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑，并具备起诉条件的案件，可以斟酌决定是否起诉的原则。陈岚：“论检察官的自由裁量权”，载《中国法学》2000年第1期。按照起诉便宜主义，“在刑事追究利益不大，优先考虑程序的经济性或者有其他的法律政治利益与刑事追究相抵触的时候，尽管存在着行为嫌疑，检察官仍可以对此不立案侦查，提起公诉。”［德］约·阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第15页。起诉便宜主义是对起诉法定主义的“扬弃”，既保留了在一般情况下对符合条件的刑事案件必须提起诉讼的规定，又改变了在一切情况下对所有刑事案件均予以起诉的僵硬制度，而由法律赋予公诉机关在某些特定情形下是否起诉以及如何起诉的自由裁量权，参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年1月第1版，第47页以下。从而避免了起诉法定主义可能存在的各种弊端。
我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依据刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这就是我国《刑事诉讼法》中的酌定不起诉制度。该制度吸收了当今世界刑事诉讼理论的文明成果，对没有追诉必要的案件，赋予检察机关根据案件中的实际情况便宜行事的自由裁量权，是起诉便宜主义在我国刑事诉讼法中的体现。酌定不起诉制度不仅有利于更好地保护当事人的合法权益，也有利于诉讼经济原则的实现。但是，酌定不起诉制度在司法实践中的适用情况却不甚理想，其适用现状可以用一句话概括：司法政策对不起诉的适用进行限制的导向作用导致不起诉的适用率偏低。为了防止检察机关滥用不起诉权，最高检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第289条中对不起诉的适用作了严格规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，经检察委员会决定，可以作出不起诉决定。”1998年最高检察院又下发12号文件，要求各检察院对于“符合酌定不起诉的案件，除极个别外均应起诉。”最高人民检察院作为检察工作的指导机关，其出台的这一规定无疑对各级检察机关不起诉的适用起着导向作用。在这一规定的制约下，一些省市检察机关对下级检察机关制定了不起诉适用比率以及需上一级审批等程序规定。各地检察机关都对不起诉的适用进行了严格控制，有的还把不起诉率的高低作为考评起诉工作好坏的一项重要指标，人为地限制酌定不起诉决定的适用。据统计，1997年全国检察机关不起诉人数占审结总人数（不起诉与起诉人数之和）的4.2%；1998年不起诉人数占审结总人数的2.5%.参见陈光中：“论我国酌定不起诉制度”，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。如果剔除法定不起诉人数的话，酌定不起诉人数所占比例几近于无。最高人民检察院对不起诉适用的刑事司法政策意向，直接导致了下级检察机关对酌定不起诉的适用进行严格的限制，并进而导致法律的此项规定形同虚设，不起诉裁量权及其所体现的价值理念最终为矫枉过正的诉讼政策所遮盖。日本的学者及从事司法实务的专家均认为，由检察官行使裁量权而作出不起诉处分与起诉到法院判处缓刑相比，在保障人权和控制犯罪方面更能发挥较好的作用。1980年被检察官裁量不起诉的人员在3年内的重新犯罪率为11.5％，而同期被检察官判处缓刑及刑满释放人员的重新犯罪率非别为21.5％和57.2％。因此，由检察官裁量而作出的不起诉在日本刑事诉讼实务中被广泛运用。参见宋英辉：“日本刑事诉讼的新发展”，载《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第159页。
笔者认为，导致酌定不起诉这一适用现状的原因主要有两点：其一是落后的刑罚观念和诉讼观念。自17、18世纪以来，人类的刑罚观经历了由报应主义的刑罚观到目的主义的刑罚观、再到相对报应主义刑罚观的嬗变，相对报应主义刑罚观要求对犯罪嫌疑人或者被告人进行惩罚时要兼顾对行为人的改善更生，单纯追求惩罚的报应主义刑罚观已为历史摒弃。在诉讼观念上，起诉便宜主义作为起诉法定主义的有益补充已为大陆法系各国的刑事诉讼所承认和接受。而在我国，公众尤其是司法机关的工作人员并未真正认识到不起诉所体现的价值理念，有罪必罚、必诉的观念使许多人将酌定不起诉视为对犯罪的放纵。观念上的落后是导致酌定不起诉上述适用现状的根本原因。其二受“免予起诉”滥用的消极影响之累。1979年《刑事诉讼法》第101条规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。”这一规定中并无“犯罪情节轻微”的限制，导致严重犯罪也可能被免予起诉，使得1979年刑诉法实施期间，免予起诉被滥用且造成了消极的影响。于是，人们包括最高人民检察院担心一旦放开对不起诉的控制，会重蹈“免予起诉”的覆辙，造成酌定不起诉的滥用，滋生司法腐败，影响司法公正。“社会的怀疑态度往往是不起诉应用率低的重要因素。”参见陈财运：“采用美国有罪答辩制度之评议”，载《月旦法学杂志》1996年第9期。
酌定不起诉制度现在面临的最大问题是司法实践中没有真正领会法律规定的精神实质。要想改变这种现状，必须转变人们的刑罚观和诉讼观。只有刑罚观和诉讼观发生根本转变，最高人民检察院才不会出台上述限制酌定不起诉适用的规定，各级检察机关才能真正贯彻法律对酌定不起诉的规定，公众才能接受检察机关的酌定不起诉决定并进而避免给检察机关错误的舆论压力。作为检察实践的指导机关，最高人民检察院应该改变观念，出台相关指导意见和政策，鼓励适用酌定不起诉制度，这样，不起诉制度所体现的起诉便宜理念才能真正充分得到实现。
“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”是宽严相济刑事政策的基本内容，而多年的司法实践却与这一基本要求相悖，只有切实实施酌定不起诉的规定，充分发挥酌定不起诉的立法价值，宽严相济刑事政策才能得到真正的贯彻和实施，而不至于重蹈惩办与宽大相结合刑事政策的覆辙，成为具有讽刺意味的“应然”刑事政策。
（四）社区矫正
社区矫正是英美法系中所使用的一个概念，其最初诞生于英美法系国家的法院实践，一系列法庭判决和行刑制度的创制和实践，都直接促进了社区矫正制度的发展和成熟。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2003年7月10日司法〔2003〕12号《关于开展社区矫正试点工作的通知》（下文简称为《通知》）规定：社区矫正就是与监禁矫正相对的行刑方式，指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。根据该规定和我国刑事法制度，社区矫正适用于管制犯、缓刑犯、假释犯、被剥夺政治权利且在监外执行的犯罪分子和被监外执行的犯罪分子。实行社区矫正，要求对轻微犯罪人和部分重罪犯（如部分假释犯和暂予监外执行犯）在社区完成刑罚的执行，这样可以避免刑罚的消极影响，更有利于刑罚目的的实现，也符合宽严相济刑事政策“可监禁可不监禁的不监禁”的基本要求，有利于宽严相济刑事政策在刑罚执行阶段的实现。
但是，长期以来，我国的审判实践存在着非监禁刑和监禁替代措施适用率过低的现象。以监禁替代措施为例：对于符合法律规定的宣告缓刑条件的案件，往往以种种理由不予宣告缓刑，而是判处剥夺自由的实刑，人为地增加监狱犯人的数量；在假释方面，往往通过司法解释或内部文件等形式，从严掌握假释的批准条件，人为限制假释适用，甚至规定假释适用的数量指标。笔者认为：审判机关应准确把握时代脉搏，以宽严相济刑事政策为指导，严格依法办事，准确按照法律规定适用非监禁刑和监禁替代措施，以充分发挥社区矫正的积极作用。
结语
回到“引言”部分的案例。在笔者看来，关于该案的处理方案有以下四种：一是追诉上的非犯罪化。赵某的行为尽管已构成犯罪，但明显属于情节轻微的情况，因此，公诉机关可以根据《刑事诉讼法》第142条第2款的规定，不予起诉（即起诉便宜主义）。二是适用缓刑。赵某被判处了1年有期徒刑，从赵某犯罪后的表现和平时表现可以判定，其人身危险性低，因此可对其宣告缓刑，从而适用社区矫正。三是非刑罚化。尽管赵某的行为已构成犯罪，但因为犯罪情节轻微，可根据《刑法》第37条的规定，以非刑罚处罚措施处之。四是判处1年有期徒刑并予以实际执行。法院最终选择了第四种方案。但是，笔者认为，在本案中，赵某是初犯、偶犯，而且其犯罪原因有一定的社会背景因素，其平时工作中的表现（工作单位证明其表现优秀）和犯罪后的表现也说明其几乎不存在人身危险性。因此，并不存在选择第四种方案的实质理由，判处1年实刑违背了宽严相济刑事政策的基本精神和要求。能够解释这一判决的理由只有一个，那就是相关司法机关试图通过这一判决起到“杀一儆百”的作用，维护每年都非常紧张的“春运”秩序。然而错误的判决向世人昭示的恐怕不是刑法禁止行为的不可为，而是被滥用的公权力对公民人身权利的肆意践踏。这从该判决公开后，网上留言多数对判决不满而对赵某表示同情的舆论中可见端倪。在搜狐ChinaRen社区中输入“我买不到火车票，我要去炸广州火车站”搜索，共有十个关于法院判决的贴子或转贴，逐一打开后，共有二十一个关于法院判决的回帖，其中十五个帖子对法院判决明显持反对意见，一个支持法院判决，五个持中立态度。参见http://club.chinaren.com/query/query_adv.jsp？type=3.（2007年6月24日最后访问）如果一个判决结果超出了国民的预测可能性，并因此而丧失了民意基础，那么这种判决的公正性及其所追求的一般预防效果就非常值得怀疑了。
相信赵某案在司法实践中绝不是个案，不过，刑罚轻缓化的理论共识和舆论氛围已然形成，其实践已经开始：据新华社报道，2007年我国判处死缓的人数，多年来第一次超过了判处死刑立即执行的人数。参见人民网http://society.people.com.cn/GB/42735/6570574.html.（2008年2月13日最后访问）这就是宽严相济刑事政策结出的实践硕果。相信随着重刑主义和报应主义刑罚观的逐渐转变，宽严相济刑事政策一定能够真正成为指导我国刑事立法和司法的基本刑事政策，为和谐社会建设作出应有的贡献。
摘自《法治论坛》第十辑
贾学胜
「内容提要」宽严相济刑事政策是对严打刑事政策反思的结果，是对惩办与宽大相结合刑事政策的超越，其内容包括宽松和严格两个方面。对重刑主义观念根深蒂固的我国来说，通过非犯罪化、非刑罚化、起诉便宜和社区矫正等方式来保障宽松刑事政策的实现，更具现实性和针对性。
「关键词」宽严相济非犯罪化非刑罚化起诉便宜社区矫正
引言
在构建和谐社会的时代背景下，宽严相济刑事政策已成为指导我国刑事立法和刑事司法的基本刑事政策。但受重刑观念和多年来严打刑事政策的影响，这一政策要在司法实践中得到真正的贯彻和实施仍然任重而道远。2007年广州铁路运输法院关于赵某编造、故意传播编造的恐怖信息案的判决就说明了这一点。
因买不到回家过年的火车票，供职于天河某电子公司的硕士工程师赵某于2007年2月6日晚上7点半在ChinaRen网站闲聊区以网名“zzhuachia”发了一个题为《我买不到火车票，我要去炸广州火车站》的帖子，说：“我一年辛苦工作，想回家看看家乡父母。但是多少年的纳税都改变不了背井离乡过年的现实。高房价，黑医院，乱收费，贪污官员，让我心情一年到头无法安心。现在我买不到火车票，我要去炸广州火车站，请大家支持我一下。17号之前大家等我消息。”帖子一经公布，两天时间内引来28人浏览并回帖。公安局网监处随即展开调查，2月7日下午四点，ChinaRen将此帖删除。当天晚上10点许，警方将赵某抓获。
庭审过程中，公诉人称：广州铁路公安处接到报案后，先后出动警力500余人次对广州火车站的广场、候车室、站台及开出的列车进行清查、侦查。辩护律师称：该帖只有28人回帖，点击率低；而且也没有引起恐慌，没有造成严重后果，而警方称出动500警力缺乏证据。在最后陈述时赵某说，自己工作压力很大，排队三天都买不到票，特别想回家，没想到无意中造成这样严重的后果。他表示非常后悔，也愿意承担责任。4月30日上午，广州铁路运输法院作出一审判决，被告人赵某因编造、传播虚假恐怖信息罪被判有期徒刑1年。被告人赵某提起上诉，5月30日广州铁路运输中级法院作出终审判决，维持原判。参见《南方都市报》2007年4月25日A12版，5月1日A12版和6月3日A08版。
笔者在此并无意追问法院对本案的定性问题。关于编造、故意传播编造的恐怖信息罪的犯罪构成和赵某的行为是否符合该罪的犯罪构成，笔者在《编造、故意传播编造的恐怖信息罪之实证解读》一文中作了详细的论述。该文尚未发表，有兴趣的朋友可通过xibei635@163.com索取该文。不过，赵某是广州某著名高校毕业的硕士研究生，其求学时的老师和同学及所在单位都证明其平时表现优秀；在短期自由刑的弊端已成为理论界和实务界的共识、社区矫正的试点工作正如火如荼开展的当下，法院判处赵某一年实刑，其判决是否体现和贯彻了宽严相济刑事政策的基本精神？这颇值得我们深思。
一、宽严相济刑事政策的提出
长期以来，我国实行的是惩办与宽大相结合的刑事政策。1956年9月党的第八次全国代表大会的政治报告第一次提出惩办与宽大相结合的刑事政策：“我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办和宽大相结合的政策，凡是坦白的、悔过的、立功的，一律给以宽大的处理。”《刘少奇选集》（下卷），人民出版社1985年版，第254页。其后，惩办与宽大相结合的具体内容在八大第一次会议上被概括为：“首恶必办，协从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”。因为建国以后我国长期没有制定刑法典，单行刑法也为数寥寥，惩办与宽大相结合的刑事政策成为办理刑事案件的主要依据。经过长期的司法实践，1979年《刑法》第1条将惩办与宽大相结合的刑事政策作为制定刑法的依据，其中规定：“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各民族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。”1979年《刑法》中的制度和规定都体现了这一刑事政策，如对累犯、教唆未成年人犯罪规定了从重处罚，对从犯、协从犯、未遂犯、中止犯和自首立功的犯罪分子规定可以从轻、减轻或者免除处罚，根据罪犯在执行刑罚中的表现还规定了减刑和假释等等。惩办与宽大相结合的刑事政策在刑事立法中得以实现。
然而，这一刑事政策并未在司法实践中得到很好的贯彻。从20世纪80年代初期开始，我国进入了社会转型期，社会秩序受到冲击，犯罪现象日益严重。在这种情况下，1983年9月2日全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，标志着严打刑事政策的的确立。学界有论者认为这并不意味着惩办与宽大相结合的刑事政策被废弃，因为惩办与宽大相结合的刑事政策是我国的基本刑事政策，而“严打”是具体的刑事政策。（参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第245－251页。）但严打的频繁发动和长期使用，使这一分析框架是否成立值得商榷。从1983年到2001年将近20年的时间内，我国先后发动了三次全国性的“严打”战役，以遏制汹涌而来的犯罪浪潮。
但是，严打刑事政策在实践中并未收到预期的效果。统计数据表明：“严打”在1984年至1987年间，确实在一定程度上遏止了犯罪的恶性增长态势，但并没有也不可能解决在改革开放条件下从根本上决定新的犯罪浪潮出现的社会结构性矛盾，因而“严打”的短期效应在1987年以后立即消失殆尽。自1988年以后，尽管“严打”斗争仍然在如火如荼地进行，严重犯罪反而以前所未有的速度持续增长，“严打”斗争与严重犯罪形成了旷日持久的拉锯战，特别是影响社会治安的重大恶性刑事案件在1988年以后几乎成几何级数疯狂增长。1996年春季发动的第二次“严打”斗争和2001年4月发动的第三次“严打”斗争实施的效果更不理想。参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第44页。
国际上，上个世纪中期以后，作为犯罪对策的刑事政策领域出现了多种新发展，其中一个动向是强调犯罪人、受刑者的人权乃至作为一个人的尊严的观点，还有一个动向是犯罪对策合理化的观点，即追求作为有效的犯罪防止措施的合目的性。参见［日］森本益之、濑川晃、上田宽、三宅孝之：《刑事政策学》，戴波、江溯、丁婕译，中国人民公安大学出版社2004年10月版，第24页。笔者认为，正是在对严打刑事政策反思的基础上，加之国际上“轻轻重重”刑事政策的影响和对人权保护的关注，宽严相济刑事政策走进了决策者的视野。2004年12月7日，在全国政法工作会议上，中共中央政治局常委、中央政法委员会书记罗干同志指出：“要认真贯彻宽严相济刑事政策。对严重危害社会治安的犯罪活动必须严厉打击，决不手软。对具有法定从宽条件的应当依法从宽处理。”2005年12月，全国政法工作会议上，罗干同志再次强调：“宽严相济是我们在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。其实质就是对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。”2006年1月5日，在全国高级法院院长会议上最高人民法院院长肖扬强调：“要坚持宽严相济的刑事政策，按照罪刑法定、罪刑相应的原则，对具有法定从轻、减轻和免除处罚情节的，要依法从轻、减轻或者免除处罚；对其中不具有法定从轻情节，但是犯罪情节轻微、主观恶性不大、积极挽回损失、受害人谅解等社会危害性不大的犯罪，也可以从轻发落，以给予他们改过自新的机会。”在同日召开的全国检察长会议上，最高人民检察院检察长贾春旺指出：“要从构建社会主义和谐社会的内在要求出发，高度重视宽严相济政策在执法办案中的运用，把严格执行法律与执行刑事政策有机统一起来，既要有力打击和震慑犯罪，该严则严，又要坚持区别对待，当宽则宽，尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素。”宽严相济刑事政策成为理论界和实务界关注的热点问题。
二、宽严相济刑事政策和惩办与宽大相结合刑事政策之间的关系
倡导宽严相济刑事政策，必须正确看待惩办与宽大相结合刑事政策的历史命运及其与宽严相济刑事政策的关系。自从1997年《刑法》中删除惩办与宽大相结合刑事政策的表述后，惩办与宽大相结合刑事政策的历史命运就引起了学界的关注的讨论。基本有两种观点，第一种观点认为：惩办与宽大相结合仍然是我国的基本刑事政策，1997年《刑法》之所以删除该规定，是因为刑法已经根据犯罪的不同情况作了一系列的区别对待的规定，因此，刑法中不再专门规定这一刑事政策。参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第1－2页。第二种观点认为：在1997年刑法“可改可不改的，不改”这一修改原则的指导下，不应当忽视立法者在刑法当中删除这一规定的意义，之所以在1997年刑法修订时删除关于惩办与宽大相结合刑事政策的规定，主要还是为了给严打刑事政策让路；但是，我国刑法不再规定惩办与宽大相结合刑事政策，并不意味着刑法对于这一刑事政策的否定——没有充分的理由否定，应在应然刑事政策和实然刑事政策这一分析框架下来认识惩办与宽大相结合刑事政策，即惩办与宽大相结合刑事政策是我国应然的刑事政策，而严打刑事政策是我国实然的刑事政策。参见曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第234页；陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年1月版，第4－5页。
笔者基本同意第二种观点，即尽管1979年《刑法》中规定了惩办与宽大相结合刑事政策，但该刑事政策并不是我国实际实行的刑事政策；主张惩办与宽大相结合刑事政策是我国基本刑事政策的观点缺乏实践依据。我国事实上长期实行的是严打刑事政策而不是惩办与宽大相结合刑事政策。那么，能否将现在倡导的宽严相济刑事政策看作是对惩办与宽大相结合刑事政策的回归呢？笔者认为，当下倡导的宽严相济刑事政策是对严打刑事政策的矫正，但不是对惩办与宽大相结合刑事政策的简单回归。基于以下三点理由，笔者主张以宽严相济刑事政策取代惩办与宽大相结合的刑事政策：
第一，宽严相济刑事政策的表述更加科学合理。惩办与宽大相结合刑事政策在1956年被概括为“首恶必办，协从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”后，党和国家的相关文件中再未对该政策的内容进行界定。站在现行刑法的立场上，上述惩办与宽大相结合刑事政策的传统内容已表现出以下难以弥补的缺陷，不再适应时代要求：（1）内容的局狭性：如坦白与立功只是刑法中的两个从宽情节，并不能代表所有的从宽情节；（2）有违背刑法规定的嫌疑：协从犯作为共犯之一种，其刑事责任必须根据刑法的规定来确定，而不是“不问”；（3）表述上用语不甚严谨，如“坦白从宽、抗拒从严”不论是在理论上还是在实践中，已受到越来越多的质疑。笔者认为，惩办与宽大相结合刑事政策是特定时代的产物，其提法和内容都有深刻的时代烙印。尽管有论者认为，对该政策内容的理解要因时制宜，与时俱进，关键要掌握其精神实质，并将该政策的精神实质概括为：区别对待；宽严相济；分化瓦解；打击少数，教育改造多数。参见肖扬主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版，第66－67页。但惩办与宽大相结合的表述蕴涵着意识形态的成分，其表述和内容都难以完全反映宽严相济刑事政策的基本精神，也难以对其作出与时俱进的解释。
第二，宽严相济刑事政策在价值取向上更加注重人权保护。惩办与宽大相结合刑事政策虽然也具有“惩办”与“宽大”的两面性，但在价值取向上更关注社会利益保护。“二战”后在国际上兴起的“轻轻重重”刑事政策有一个重要特征，即注重刑法的谦抑性，收缩国家刑罚权，注重人权保障。宽严相济刑事政策的提出，是我们正视社会稳定与犯罪增长关系后的理性回应，是对惩办与宽大相结合刑事政策的超越，体现了社会形势变迁的要求和我国对刑事政策认识的深化，体现了新时期党和国家解决社会问题的新思路，还表明了我国刑事司法对国际上“轻轻重重”刑事政策的关注和回应。参见高铭暄：“宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用”，载《法学杂志》2007年第1期。宽严相济刑事政策从刑法谦抑主义和刑罚合目的性的立场出发，倡导“可捕可不捕的不捕”、“可诉可不诉的不诉”、“可判可不判的不判”，反映和满足了人权保障的时代要求。
第三，宽严相济刑事政策在内容上的广泛性和综合性使其能够适应建设和谐社会的时代要求。惩办与宽大相结合刑事政策只是一项刑法政策，尽管其不仅可适用于立法领域，亦可适用于司法领域中的量刑阶段，但却不能指导刑事追诉过程和刑罚执行活动，而宽严相济刑事政策不仅是刑事立法政策，也是刑事司法政策，刑事司法政策有广义和狭义的不同理解，广义的刑事司法政策是指导刑事追诉、审判和执行的政策，而狭义的刑事司法政策不包括刑事执行政策。其对整个刑事领域的涵括和指导功能使其能够满足和谐社会建设对刑事领域的要求。这是惩办与宽大相结合这一刑法政策难以做到的。
三、宽严相济刑事政策的内容
关于宽严相济刑事政策的内容，学界的解读大同小异，如有的解读为：“该宽则宽，当严则严；宽中有严，严中有宽；宽严适度，于法有据；宽严适时，有张有弛；多数从宽，少数从严。”参见庄建南、叶建丰：“宽严相济刑事政策与检察工作”，载张智辉主编：《中国检察》（第13卷），北京大学出版社2007年4月版，第365－366页。有的解读为：“该严则严，当宽则宽；宽严互补，宽严有度；宽严审时，以宽为主。”参见卢建平主编：《刑事政策学》，中国人民大学出版社2007年6月版，第165－166页。笔者认为，这些似是而非的解读并没有凸显宽严相济刑事政策的价值，也没有准确把握宽严相济刑事政策的精神实质，并不能对刑事立法和司法实践起到实质的指导作用。对宽严相济刑事政策的理解和运用既不能脱离世界刑事政策的发展趋向，也不能脱离我国实际。因此，笔者主张借鉴“二战”后西方国家两极化刑事政策的发展经验，结合我国预防和惩治犯罪的现实来解读宽严相济刑事政策。
宽严相济刑事政策包括宽松刑事政策和严格刑事政策两个方面。宽松刑事政策主要适用于轻微犯罪者和有改善可能性的犯罪者，一般而言，对于犯罪情节轻微和人身危险性不大的未成年犯、过失犯、老年犯、初犯、偶犯等，应以宽松刑事政策对待，基本途径有刑事立法和司法上的非犯罪化、刑事司法上的非刑罚化、刑事执行上的非机构化等。在我国的司法实践中，宽松刑事政策意味着可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判可不判的不判，可监禁可不监禁的不监禁。
严格刑事政策主要适用于重大犯罪者和危险犯罪者。一般而言，对于黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪、犯罪集团、惯犯、累犯以及根据社会形势的变化具有严重社会危害性的犯罪，应以严格刑事政策对待。其基本途径有：刑事立法和司法上的犯罪化、罪刑法定原则意味着犯罪和刑罚都必须依照法律的规定，司法上（事实上）的犯罪化是否可行？有学者认为：犯罪化原则上必须以立法的方式进行，但是，通过变更已有的刑罚法规的解释和适用来实施犯罪化也是可以的。所谓解释适用上的犯罪化，是指在解释、适用刑罚法规之际，将本刑罚法规适用于迄今为止没有被作为犯罪予以取缔的事实。它包括：变更解释的情况（解释上的犯罪化）和取缔方针变更的情况（适用上的犯罪化）。前者是指通过扩大刑罚法规的解释而进行犯罪化；与此相对，后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实，由于长期不对其适用刑罚，实际上等于废止了对其适用刑罚，但现在又重新对其适用刑罚，进行犯罪化的情况。（参见［日］大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年11月第1版，第85页、第87－88页。）笔者对此深表赞同。刑事司法上的从重量刑、刑事执行上的从严处遇。
对于宽严相济刑事政策基本精神和内容的把握，必须考虑以下因素，即刑法谦抑主义、刑罚的效益、刑罚的目的、社会正义观和普遍的心理期待等。惟有此，才能使宽严相济刑事政策的内容和实践符合和谐社会建设的战略需求。
四、宽严相济刑事政策的实现方式
宽严相济刑事政策的实现就是宽松刑事政策和严格刑事政策在实践中的贯彻和实现。但是，我国是重刑主义观念根深蒂固的国家，目前所倡导的宽严相济刑事政策是在对严打刑事政策纠偏的基础上产生的，因此，对我国而言，保证宽松刑事政策的实现具有现实性和针对性，也符合世界刑事政策的发展趋向。在此，笔者选择了对宽严相济刑事政策的实现具有重要意义且表现世界刑事法发展动向的非犯罪化、非刑罚化、起诉便宜和社区矫正四个问题略作论述。
（一）非犯罪化
“第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着所谓宽松的刑事政策和严厉的刑事政策两个不同的方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化。”［日］森下忠：《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第4页。所谓两极化的刑事政策，是指一方面对不需要矫治或者有矫治可能的犯罪人，以宽松的刑事政策对待；另一方面对不能矫治或者矫治困难的犯罪人，以严格的刑事政策对待。非犯罪化就是倡导两极化刑事政策的重要结果之一。在我国的刑事法实践中，非犯罪化是指立法机关或者司法机关通过立法或者司法活动，将一直以来作为犯罪处理的行为不作为犯罪规定或者处理的制度或过程。非犯罪化可分为法律上（立法上）的非犯罪化和事实上（司法上）的非犯罪化。法律上的非犯罪化是指立法机关通过立法活动将一定的犯罪不再认定为犯罪的过程，事实上的非犯罪化是指虽然刑法上关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但事实上该行为却没有被司法机关作为犯罪处理的情况。法律上的非犯罪化是通过立法活动实现的，因此亦可称为立法上的非犯罪化，从其结果上看，可分为合法化、行政违法化、民事违法化和国家态度中立四种情况。事实上的非犯罪化又可分为追诉上的非犯罪化和审判上的非犯罪化。追诉上的非犯罪化是指刑法关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但追诉机关通过不予立案和不起诉等制度而不将该行为作为犯罪处理的情况；审判上的非犯罪化是指刑法关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但审判机关通过变更罪刑规范的解释和适用，将从来作为犯罪处理的该行为不再作为犯罪处理的情况。在我国的刑事法制度和实践中，对犯罪的追诉和审判都属于司法活动的范畴，因此，追诉上的非犯罪化和审判上的非犯罪化又可合称为司法上的非犯罪化。参见拙作：“非犯罪化的概念界定”，载《暨南学报》2007年第1期。“非犯罪化的刑事政策意义在于，针对基于国家强烈处罚要求的犯罪化过剩倾向，重新审视刑罚法规存在的意义，要求停止处罚像所谓无被害人犯罪这样没有具体侵害产生的行为。”［日］森本益之、濑川晃、上田宽、三宅孝之：《刑事政策学》，戴波、江溯、丁婕译，中国人民公安大学出版社2004年10月版，第24页。对我国来说，非犯罪化主要是指对法益不明犯罪的非犯罪化和轻微犯罪的非犯罪化。参见拙作：“非犯罪化与中国刑法”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年12月版，第515－523页。在倡导宽严相济刑事政策的时代背景下，应充分发挥非犯罪化的价值，尤其是其司法价值，即通过司法上的非犯罪化来实现对轻微犯罪行为的非犯罪化。
（二）非刑罚化
在学界，非刑罚化和非犯罪化的关系尚有争议。如：有的学者认为，关于非犯罪化，狭义的见解是指对特定行为不只放弃刑罚且亦不以行政法处之，而改为适法行为；广义的见解是指对原科处刑罚的犯罪行为，不再认为是犯罪行为，而改为行政违法行为。关于非刑罚化，狭义的见解是指对于犯罪行为，以刑罚之外制裁手段代替刑罚；广义的见解是指对于一些轻微犯罪，放弃刑罚处罚，改以行政罚处之，即将其改为行政违法行为；最广义的见解认为还包括将观护制度作为独立处分的保护观察以替代刑罚处罚，或以缓刑回避实体刑罚之执行。转引自许福生编著：《刑事学讲义》，台湾2001年3月初版一刷，第189页。类似的观点请参见：［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年9月第1版，第40页；［日］森下忠：《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第176页；IgnazioF.Caramazza：DepenalizationAndDecriminalization：TheTransformationOfCriminalJusticeasaReflectionoftheContemporaryCrisis，CrimeandCriminalPolicy，FrancoAngeli，1985；等等。按照这种见解，非犯罪化当然也就意味着非刑罚化，而非刑罚化不仅包括对于犯罪行为以刑罚之外制裁手段处之（即狭义的见解），而且包括了非犯罪化（即广义的见解）。因此，这种观点事实上是承认非刑罚化可以包含非犯罪化的内容。笔者曾将这种观点概括为非犯罪化与非刑罚化是交叉并列的关系（参见拙作：“非犯罪化的概念界定”，载《暨南学报》2007年第1期），现在看来值得商榷。
如果从“没有刑罚就没有犯罪”的立场上看，非刑罚化就意味着非犯罪化，但事实上，刑罚只是犯罪的一种主要的法律效果而已，犯罪还可能有非刑罚的法律效果，因此，非刑罚化并不一定意味着非犯罪化；如果从非犯罪化后当然也就没有了刑罚的后果的角度看，非犯罪化也就意味着非刑罚化，那么非刑罚化这一概念似乎没有独立存在的意义；如果从广义的角度看，被非刑罚化的行为既可以仍是犯罪行为，也可能被非犯罪化了，此时非刑罚化包括了非犯罪化的内容，那么非犯罪化就是非刑罚化的内容之一，非犯罪化这一概念似乎也失去了存在的意义。但是，非犯罪化与非刑罚化这两个概念无疑都有独立存在的价值。因此，上述三种假设都存在弊端。笔者认为，宜从狭义的立场理解非刑罚化这一概念，即非刑罚化是指对原本被赋予刑罚效果的犯罪行为，以非刑罚的方法代替刑罚。也就是说，被非刑罚化后的行为仍是犯罪行为。这样的理解符合关于非犯罪化和非刑罚化的一般理解习惯。
从根本上看，非刑罚化与非犯罪化的动向乃是立足于相同思想基础之上的，它回应了刑法及刑事政策中谦抑主义的要求。但是非刑罚化论中还存在一个方面，它要求避免给犯罪人打上会阻碍其回归社会的刑罚烙印，主张采取更加有效的犯罪防止对策取代刑罚。［日］森本益之、濑川晃、上田宽、三宅孝之：《刑事政策学》，戴波、江溯、丁婕译，中国人民公安大学出版社2004年10月版，第26页。我国《刑法》第37条规定了非刑罚处罚措施，规定对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。实践中，应充分发挥该条规定的立法价值，对于轻微犯罪者或者易改造者，如果对其非刑罚化并不违背罪刑法定和罪刑相适应的要求，则应非刑罚化，这不仅是刑罚谦抑主义的基本要求，符合刑罚的目的，也是宽严相济刑事政策的当然要求及其实现的基本途径。
（三）起诉便宜从前文论述可见，起诉便宜（酌定不起诉）是司法上非犯罪化的重要途径，但因在非犯罪化部分未对其进行专门论述，以及酌定不起诉对贯彻宽严相济刑事政策的重要意义，因而在此专门进行论述。
起诉裁量是检察官自由裁量权的典型形式，纵观世界各国刑事诉讼法的规定，起诉裁量主要有两种模式，即起诉法定主义和起诉便宜主义。起诉法定主义，也称起诉厉行主义、起诉合法主义，是指检察官对于可以起诉的犯罪行为，在有充足犯罪事实的情况下，必须一律起诉的原则。陈岚：“论检察官的自由裁量权”，载《中国法学》2000年第1期。“这个基础在于严格规则，只有严格规则，才能避免执法人员不受任何限制的随心所欲，才能避免公民人权、人类社会的安全和正义不成为执法人员情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素的牺牲品。”韩士彦：“自由裁量权探析”，载《社会科学研究》1996年第5期。20世纪中期以前，以德国为代表的大陆法系国家普遍恪守着起诉法定主义。但是，随着时代的发展和进步，起诉法定主义过于机械、刻板地对一切犯罪行为均提起公诉的弊端日益显露出来，如忽视刑罚的个别化、浪费司法资源、滥诉导致短期自由刑增多、服刑者交叉感染的可能性增大等等。于是，普遍奉行起诉法定主义的大陆法系国家开始在起诉法定主义的基础上采用起诉便宜主义。目前，大陆法系的德国、法国、意大利、挪威、丹麦、荷兰、比利时、瑞典、俄罗斯、日本等国家均确认公诉机关在是否提起公诉上拥有裁量权。参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年1月第1版，第48页脚注。起诉便宜主义一般为英美法系国家所奉行。所谓起诉便宜主义，又称起诉合理主义、起诉裁量主义，是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑，并具备起诉条件的案件，可以斟酌决定是否起诉的原则。陈岚：“论检察官的自由裁量权”，载《中国法学》2000年第1期。按照起诉便宜主义，“在刑事追究利益不大，优先考虑程序的经济性或者有其他的法律政治利益与刑事追究相抵触的时候，尽管存在着行为嫌疑，检察官仍可以对此不立案侦查，提起公诉。”［德］约·阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第15页。起诉便宜主义是对起诉法定主义的“扬弃”，既保留了在一般情况下对符合条件的刑事案件必须提起诉讼的规定，又改变了在一切情况下对所有刑事案件均予以起诉的僵硬制度，而由法律赋予公诉机关在某些特定情形下是否起诉以及如何起诉的自由裁量权，参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年1月第1版，第47页以下。从而避免了起诉法定主义可能存在的各种弊端。
我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依据刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这就是我国《刑事诉讼法》中的酌定不起诉制度。该制度吸收了当今世界刑事诉讼理论的文明成果，对没有追诉必要的案件，赋予检察机关根据案件中的实际情况便宜行事的自由裁量权，是起诉便宜主义在我国刑事诉讼法中的体现。酌定不起诉制度不仅有利于更好地保护当事人的合法权益，也有利于诉讼经济原则的实现。但是，酌定不起诉制度在司法实践中的适用情况却不甚理想，其适用现状可以用一句话概括：司法政策对不起诉的适用进行限制的导向作用导致不起诉的适用率偏低。为了防止检察机关滥用不起诉权，最高检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第289条中对不起诉的适用作了严格规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，经检察委员会决定，可以作出不起诉决定。”1998年最高检察院又下发12号文件，要求各检察院对于“符合酌定不起诉的案件，除极个别外均应起诉。”最高人民检察院作为检察工作的指导机关，其出台的这一规定无疑对各级检察机关不起诉的适用起着导向作用。在这一规定的制约下，一些省市检察机关对下级检察机关制定了不起诉适用比率以及需上一级审批等程序规定。各地检察机关都对不起诉的适用进行了严格控制，有的还把不起诉率的高低作为考评起诉工作好坏的一项重要指标，人为地限制酌定不起诉决定的适用。据统计，1997年全国检察机关不起诉人数占审结总人数（不起诉与起诉人数之和）的4.2%；1998年不起诉人数占审结总人数的2.5%.参见陈光中：“论我国酌定不起诉制度”，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。如果剔除法定不起诉人数的话，酌定不起诉人数所占比例几近于无。最高人民检察院对不起诉适用的刑事司法政策意向，直接导致了下级检察机关对酌定不起诉的适用进行严格的限制，并进而导致法律的此项规定形同虚设，不起诉裁量权及其所体现的价值理念最终为矫枉过正的诉讼政策所遮盖。日本的学者及从事司法实务的专家均认为，由检察官行使裁量权而作出不起诉处分与起诉到法院判处缓刑相比，在保障人权和控制犯罪方面更能发挥较好的作用。1980年被检察官裁量不起诉的人员在3年内的重新犯罪率为11.5％，而同期被检察官判处缓刑及刑满释放人员的重新犯罪率非别为21.5％和57.2％。因此，由检察官裁量而作出的不起诉在日本刑事诉讼实务中被广泛运用。参见宋英辉：“日本刑事诉讼的新发展”，载《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第159页。
笔者认为，导致酌定不起诉这一适用现状的原因主要有两点：其一是落后的刑罚观念和诉讼观念。自17、18世纪以来，人类的刑罚观经历了由报应主义的刑罚观到目的主义的刑罚观、再到相对报应主义刑罚观的嬗变，相对报应主义刑罚观要求对犯罪嫌疑人或者被告人进行惩罚时要兼顾对行为人的改善更生，单纯追求惩罚的报应主义刑罚观已为历史摒弃。在诉讼观念上，起诉便宜主义作为起诉法定主义的有益补充已为大陆法系各国的刑事诉讼所承认和接受。而在我国，公众尤其是司法机关的工作人员并未真正认识到不起诉所体现的价值理念，有罪必罚、必诉的观念使许多人将酌定不起诉视为对犯罪的放纵。观念上的落后是导致酌定不起诉上述适用现状的根本原因。其二受“免予起诉”滥用的消极影响之累。1979年《刑事诉讼法》第101条规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。”这一规定中并无“犯罪情节轻微”的限制，导致严重犯罪也可能被免予起诉，使得1979年刑诉法实施期间，免予起诉被滥用且造成了消极的影响。于是，人们包括最高人民检察院担心一旦放开对不起诉的控制，会重蹈“免予起诉”的覆辙，造成酌定不起诉的滥用，滋生司法腐败，影响司法公正。“社会的怀疑态度往往是不起诉应用率低的重要因素。”参见陈财运：“采用美国有罪答辩制度之评议”，载《月旦法学杂志》1996年第9期。
酌定不起诉制度现在面临的最大问题是司法实践中没有真正领会法律规定的精神实质。要想改变这种现状，必须转变人们的刑罚观和诉讼观。只有刑罚观和诉讼观发生根本转变，最高人民检察院才不会出台上述限制酌定不起诉适用的规定，各级检察机关才能真正贯彻法律对酌定不起诉的规定，公众才能接受检察机关的酌定不起诉决定并进而避免给检察机关错误的舆论压力。作为检察实践的指导机关，最高人民检察院应该改变观念，出台相关指导意见和政策，鼓励适用酌定不起诉制度，这样，不起诉制度所体现的起诉便宜理念才能真正充分得到实现。
“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”是宽严相济刑事政策的基本内容，而多年的司法实践却与这一基本要求相悖，只有切实实施酌定不起诉的规定，充分发挥酌定不起诉的立法价值，宽严相济刑事政策才能得到真正的贯彻和实施，而不至于重蹈惩办与宽大相结合刑事政策的覆辙，成为具有讽刺意味的“应然”刑事政策。
（四）社区矫正
社区矫正是英美法系中所使用的一个概念，其最初诞生于英美法系国家的法院实践，一系列法庭判决和行刑制度的创制和实践，都直接促进了社区矫正制度的发展和成熟。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2003年7月10日司法〔2003〕12号《关于开展社区矫正试点工作的通知》（下文简称为《通知》）规定：社区矫正就是与监禁矫正相对的行刑方式，指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。根据该规定和我国刑事法制度，社区矫正适用于管制犯、缓刑犯、假释犯、被剥夺政治权利且在监外执行的犯罪分子和被监外执行的犯罪分子。实行社区矫正，要求对轻微犯罪人和部分重罪犯（如部分假释犯和暂予监外执行犯）在社区完成刑罚的执行，这样可以避免刑罚的消极影响，更有利于刑罚目的的实现，也符合宽严相济刑事政策“可监禁可不监禁的不监禁”的基本要求，有利于宽严相济刑事政策在刑罚执行阶段的实现。
但是，长期以来，我国的审判实践存在着非监禁刑和监禁替代措施适用率过低的现象。以监禁替代措施为例：对于符合法律规定的宣告缓刑条件的案件，往往以种种理由不予宣告缓刑，而是判处剥夺自由的实刑，人为地增加监狱犯人的数量；在假释方面，往往通过司法解释或内部文件等形式，从严掌握假释的批准条件，人为限制假释适用，甚至规定假释适用的数量指标。笔者认为：审判机关应准确把握时代脉搏，以宽严相济刑事政策为指导，严格依法办事，准确按照法律规定适用非监禁刑和监禁替代措施，以充分发挥社区矫正的积极作用。
结语
回到“引言”部分的案例。在笔者看来，关于该案的处理方案有以下四种：一是追诉上的非犯罪化。赵某的行为尽管已构成犯罪，但明显属于情节轻微的情况，因此，公诉机关可以根据《刑事诉讼法》第142条第2款的规定，不予起诉（即起诉便宜主义）。二是适用缓刑。赵某被判处了1年有期徒刑，从赵某犯罪后的表现和平时表现可以判定，其人身危险性低，因此可对其宣告缓刑，从而适用社区矫正。三是非刑罚化。尽管赵某的行为已构成犯罪，但因为犯罪情节轻微，可根据《刑法》第37条的规定，以非刑罚处罚措施处之。四是判处1年有期徒刑并予以实际执行。法院最终选择了第四种方案。但是，笔者认为，在本案中，赵某是初犯、偶犯，而且其犯罪原因有一定的社会背景因素，其平时工作中的表现（工作单位证明其表现优秀）和犯罪后的表现也说明其几乎不存在人身危险性。因此，并不存在选择第四种方案的实质理由，判处1年实刑违背了宽严相济刑事政策的基本精神和要求。能够解释这一判决的理由只有一个，那就是相关司法机关试图通过这一判决起到“杀一儆百”的作用，维护每年都非常紧张的“春运”秩序。然而错误的判决向世人昭示的恐怕不是刑法禁止行为的不可为，而是被滥用的公权力对公民人身权利的肆意践踏。这从该判决公开后，网上留言多数对判决不满而对赵某表示同情的舆论中可见端倪。在搜狐ChinaRen社区中输入“我买不到火车票，我要去炸广州火车站”搜索，共有十个关于法院判决的贴子或转贴，逐一打开后，共有二十一个关于法院判决的回帖，其中十五个帖子对法院判决明显持反对意见，一个支持法院判决，五个持中立态度。参见http://club.chinaren.com/query/query_adv.jsp？type=3.（2007年6月24日最后访问）如果一个判决结果超出了国民的预测可能性，并因此而丧失了民意基础，那么这种判决的公正性及其所追求的一般预防效果就非常值得怀疑了。
相信赵某案在司法实践中绝不是个案，不过，刑罚轻缓化的理论共识和舆论氛围已然形成，其实践已经开始：据新华社报道，2007年我国判处死缓的人数，多年来第一次超过了判处死刑立即执行的人数。参见人民网http://society.people.com.cn/GB/42735/6570574.html.（2008年2月13日最后访问）这就是宽严相济刑事政策结出的实践硕果。相信随着重刑主义和报应主义刑罚观的逐渐转变，宽严相济刑事政策一定能够真正成为指导我国刑事立法和司法的基本刑事政策，为和谐社会建设作出应有的贡献。
摘自《法治论坛》第十辑