游伟
对经济犯罪的刑法调整和介入必须保持既积极又慎重的立场，需要在分析宏观经济形势和基本刑事政策的基础上，建立较为明确的指导原则。
适度犯罪化原则
犯罪化问题，是从目前刑事政策的总体倾向上所作的判断。由于我国刑事立法的重心经历过从传统犯罪、治安犯罪到经济犯罪的历史性转变，经济犯罪目前还是一个较新的犯罪领域，加之我国社会目前仍然处于转型时期，经济犯罪的许多类型还没有充分暴露，因此，我国未来刑法在经济犯罪领域将仍然面临着犯罪化的过程。一部分不法经济行为随着社会的发展，其危害性质还会不断发生变化，其社会危害会出现不断增长的态势，存在进一步上升为犯罪的空间。此外，我国市场经济的发展与成熟的西方国家相比，仍然存在一定的差异，因此，在我国出现的经济犯罪类型，也与西方国家不完全相同，呈现出不同发展阶段上的个性特点。由于社会性质、经济制度、经济政策的某些特殊性，一些经济犯罪会表现出诸多“中国特色”，并不具有更广泛意义上的“普适性”，需要结合具体国情去独立地加以研究。
立法上进一步犯罪化的倾向，需要与我国司法机关的实际司法能力相适应。笔者曾在1996年刑法学界一片犯罪化呼声之时，发出过不同的声音，认为我们应当对犯罪化的规模进行适当控制。因为立法上的犯罪化要比司法上的犯罪化来得容易。当时在讨论刑法典修改时，大家自觉或者不自觉地都存在着一种积极犯罪化的思想或是激情，其实，在那种状态下，更需要我们关注大量不法行为被规定为犯罪之后司法机关的介入可能问题。立法上的犯罪化当然也需要耗费社会成本，但立法之后司法上的严格依法办事，也就是将一种法律上符合构成要件的行为转化为经过司法程序确认的犯罪行为，并予以实际处罚和执行，其所消耗的司法资源将增加更大。所以，我们会发现，有些行为在被法律规定为犯罪之后，真正在司法实践中被单独宣告犯罪的例子并不多见。比如虚假出资、抽逃出资的犯罪。因此，立法上的犯罪化一定要与司法的状况和能力相衔接，必须进行科学论证和关联性研究。否则，不仅会影响法律的权威，而且也将给司法带来巨大的压力，降低刑法的效力与威信。同时，司法机关也容易背负“有法不依”、“执法不严”的指责，将对刑事立法和司法带来双重危害。
这自然是我们对立法过度犯罪化倾向的一种忧虑。但是，就未来不法经济行为的犯罪化发展趋势而言，不断严密法网，仍然是其刑事政策中的重要思想。不过，严密法网与所谓的“重刑化”并没有直接的关联性，不法经济行为犯罪化规模的适当扩大也并不必然会导致社会成本的过多增长，因为典型的经济犯罪大多不需要使用重刑，在普遍设置相对较轻刑罚的情形下，笔者主张通过在程序上设置较多简易程序的方式去降低刑事诉讼的成本支付。这需要从犯罪类型和诉讼结构的整体上去进行研究和重新设计。
分类处置原则
有人可能会提出，经济犯罪本身就是一种犯罪的基本类别，怎么还能够在经济犯罪的刑事政策考量上再去进行分类处置呢?大家知道，经济犯罪原本就脱胎于传统的财产犯罪，但现行刑法中的一部分经济犯罪，还没有真正完全脱胎成功。在研究经济犯罪时，至少可以进行两个大类的区分:一类是纯粹的秩序犯罪，比如虚假广告、抽逃出资等，从目前的刑事立法和司法情况看，设置和适用轻刑，无需适用重刑;还有一类经济犯罪则与传统的财产犯罪关系紧密，特别是占有型犯罪、欺诈类犯罪。这些经济犯罪可以说是传统财产犯罪和新型经济犯罪的混合物，目前仍然适用重刑，也有设置和适用重刑的必要。因为它们在本质上属于传统的财产犯罪，一般都有适用重刑的社会基础，是反伦理性犯罪，社会的可责程度较高，民众要求严厉处罚的呼声也比较强烈。所以，在刑事政策方面，对经济犯罪就不能笼统地要求普遍地适用轻刑，而是要对经济犯罪进行分类，区分它们是属于哪一种类型的经济犯罪。所以，当一些学者提出对经济犯罪要采用较为宽缓的刑事政策时，笔者以为首先要研究这一刑事政策所针对的犯罪范围问题。我的基本观点是，如果是纯粹的破坏秩序犯罪，由于它们与传统犯罪脱离得比较明显，可以较为普遍地适用轻刑;如果是与传统犯罪(特别是财产犯罪)密切关联的占有型犯罪、欺诈类犯罪，虽然它们目前在法律上也被归为经济犯罪，由于它们带有明显的自然犯特性，占有巨额财物、造成重大财产甚至严重的人员伤亡结果，就应当适用相对较重的刑罚。我们必须对经济犯罪进行类型梳理，在司法上采取分类处置的原则。
间接调整原则
刑事法律对经济犯罪的调整并不是直接的，必须贯彻间接调整的原则。立法者要宣布某一个行为是经济犯罪，就必须首先作出它是属于经济违法行为的判断。当国家的法律、规范经济行为的法规，对这种危害性行为的违法性尚未作出明确的界定时，刑法就不能贸然对它们作出犯罪性评价。也就是说，刑法进行评价之前，必须先有一个经济、行政违法的评价。比如我国1997年修订的刑法为什么有证券犯罪的规定却没有期货犯罪的规定?原因何在?就在于当时规范全国期货交易的法规尚未出台。而证券犯罪为什么可以在刑法上加以规定呢?那是因为当时国务院已经颁布了《证券欺诈处罚暂行办法》，并把内幕交易、操纵股市等行为规定为证券违法行为，所以，当情节、危害严重时，就可以通过立法将它们上升为犯罪并给予刑罚处罚。如果我们缺乏对于经济行为的刑法间接调整思想，就很有可能缺乏法律根据地去宣布它们为经济犯罪。
立法上如此，在刑事司法活动中更是如此。比如以前的国际长途通话费用还比较高，一些企业和个人就开设了所谓“国际IP电信业务”。那么，追究刑事责任有没有依据呢?形式上看是有的。因为最高人民法院当时有过一个司法解释，明文将这种行为定性为非法经营罪。但从理论上分析，人们发现，司法解释将这种行为规定为犯罪行为时，国务院《电信条例》尚未正式出台。当国家还没有将这类行为认定为违法时，最高人民法院就已经通过司法解释的形式将它认定为构成犯罪，这显然不符合刑法对经济犯罪实行间接调整的原则。虽然，非法经营罪也是一个“小口袋罪”，存在类似“其他”这样的开放型兜底条款的特性，但我们去解释“其他”的适用范围时，同样应当充分考虑纳入其中的行为必须具有经济或者行政上的违法性特征。所以，经济犯罪无论是在立法上还是在司法上，都必须有违法性的前提和依托，应当坚持刑法间接调整的原则。
在强调经济犯罪要以经济违法作为前提条件时，有一个延伸问题需要进一步探讨，那就是，我们在这里所说的前提违法的“法”，它的范围究竟有多大?这将关涉到经济犯罪司法处罚的范围问题。我认为，这里需要着重强调两点:一是作为经济犯罪前提法的“违反国家规定”，并不包括违反地方性的经济管理法规;二是它同样也不能包括违反国务院下属各部委办局的行政规范和行政措施，更不能以这些部门的事后认定意见为据。坚持做到这两个方面，是为了避免在经济犯罪司法认定上的地方化和行政化倾向，也是贯彻罪刑法定原则和司法权依法独立行使的需要。因为我国1997年刑法对构成经济犯罪的基本前提———违反“国家规定”，已经在该法第九十六条中作出了十分明确的规定，即本法所称国家规定，是指全国人大及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，在司法实践中，我们必须加以严格遵循，不能作任意的扩大解释和适用。
(作者系华东政法大学司法研究中心主任、教授)