李某，15周岁；张某，16周岁。二人因沉迷于网络经常出入网吧,且常常通宵达旦，没有经济来源的二人遂产生了入户盗窃财物的念头。2011年初，李某伙同张某来到一户农家，采用张某在外放风，李某入户盗窃的方法，先后四次入室盗窃财物，获利近三千元，后被公安机关抓获。
【分歧意见】
关于张某能否认定为从犯有两种观点：
第一种意见认为，本案中李某为盗窃行为的主要实施者，在盗窃行为中居于主要地位，张某为盗窃行为的次要实施者，对盗窃行为起次要、辅助作用，系从犯。只有认定为共同犯罪，才能对张某按照共同犯罪中“从犯应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定追究刑事责任。
第二种意见认为，按照通说理论，张某、李某的行为不构成共同犯罪，因为李某未满16周岁，其盗窃行为不符合共同犯罪的主体要件，不被刑法评价，也就不存在共同犯罪说。张某不能认定为从犯，只能对其行为单独进行评价。
【案件评析】
笔者同意第二种意见，理由是：
首先，我国刑法第二十五条第一款规定：共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。这就是说，共同犯罪的自然人主体必须是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人。一个达到刑事责任年龄的人和一个未达到刑事责任年龄的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。结合本案，李某、张某二人具有共同故意盗窃的行为，但由于张某与李某均为未成年人,李某未满16周岁只对故意杀人、故意伤害（重伤）、抢劫、强奸、爆炸、投放危险物质、贩毒等八种犯罪行为承担刑事责任，对其盗窃行为不进行刑法评价，因此两人的盗窃行为不符合共同犯罪的主体要件。对张某的行为只能单独进行评价，张某已满16岁，对自己的所有犯罪行为均应承担刑事责任，即张某构成盗窃罪，应当承担相应的法律责任。
其次，可能有人认为本案中李某是盗窃行为的主要实施者尚且不被刑法评价，张某为盗窃行为的次要实施者，对于盗窃行为也并非起主要作用，而要求其对全部盗窃行为予以刑法处罚，而不能适用从犯“从轻减轻处罚”的情节，可能会扩大其人身危险性和社会危害性，有违背罪刑法定原则的嫌疑。笔者认为，主、从犯是基于对构成共同犯罪的行为人的划分，只有成立共同犯罪才有区分主犯、从犯、帮助犯的可能性。上文已经论述，本案不存在共同犯罪的前提条件，就没有划分主从犯的可能性。但这并不能免除张某的刑事责任，因为张某明知他人正在实施盗窃行为却帮助、协助他人实施，这种帮助行为显然具有社会危害性，且符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪，按照其实施盗窃行为的情节和数额单独追究刑事责任。李某为盗窃行为的主要实施者，张某的行为只是辅助、帮助行为，法官可以在量刑时予以考量。