刘志伟：聚众斗殴罪若干实务问题研讨

一、聚众斗欧罪中“聚众”含义的理解
“聚众”是刑法第292条对聚众斗欧罪规定的构成要素，因此，准确把握其含义，对于正确认定犯罪具有重要意义。从字面上理解，“聚众”中的“聚”是纠集、召集之意；“众”指多人。中国自古以来就有“三人为众”的说法，所以，“众”应指三名以上的人。综合起来，聚众就是纠集或召集三名以上的人。由于刑法在聚众斗殴罪中强调众多的人形成一个整体与另一方进行斗殴，因此聚众中的人数应当包括实行纠集或召集活动的人，这种人通常是属于首要分子。
此外，在理解“聚众”时，应注意两个问题：（1）聚众既可以是事先纠集、召集，也可以是临时纠集、召集。对于临时的聚众，如果存在明确的纠集、召集行为，当然可以认定其斗殴行为系以聚众的方式实行，但对于没有明确的纠集、召集行为的情况，也不可一概否定其属于聚众。如先前斗殴者系某一不法团伙的成员，在其与他人斗殴时，与其同一团伙的其他成员临时主动参与斗殴，则应当认定他们的斗殴行为属聚众的方式。因为，两者同属一个不法团伙，具有共同的团体反社会的倾向和意识，他们之间在平时从事的不法活动中已经形成了合作的默契，因而不需要语言的交流就可形成聚众的意思。（2）虽然构成本罪需要存在一个斗殴的相对方，但并不要求相对方的人数也达到三人以上。即只要斗殴中的一方行为人具备聚众的要求，就可构成本罪，至于另一方的行为人是否属于聚众，不影响其行为的性质。因为，只要斗殴双方中有一方属于聚众，其行为就具有严重扰乱社会公共秩序的性质而须作为犯罪处罚；而且，从刑法的规定来看，在斗殴活动中，只要有聚众的情况，聚众斗殴罪就可存在。实践中的斗殴有双方各自聚众的，也有仅一方聚众的，不能认为仅一方聚众就没有聚众斗殴罪的存在，否则，就明显违背了刑法规定的精神。因而，那种主张“聚众斗殴是指双方或多方人数均在三人以上的相互施加暴力攻击人身的行为”的观点，值得商榷。（3）聚众不是聚众斗殴罪的实行行为，而仅是“斗殴”的一种形式。刑法虽然将本罪的罪状表述为“聚众斗殴”，但不宜将聚众理解为与斗殴一样，系本罪的实行行为。因为，其一，刑法仅将聚众斗殴的行为规定为独立的犯罪，而未将非聚众形式的斗殴行为规定为独立犯罪，从这种情况的立法精神上看，无外乎是聚众斗殴由于斗殴的人数多、规模大，因而其对社会公共秩序危害已达到要作为犯罪予以严厉惩治的程度。除此之外，恐怕无法解释刑法对斗殴区分情况作不同处理的理由。所以，笔者认为，刑法第292条规定的“聚众”的强调的仅仅是斗殴的形式，而不是把聚众作为犯罪的实行行为。其二，从聚众行为的功能上来讲，它仅是为以聚众的形式实行斗殴而作准备的活动，这种纠集、召集众人的活动尚不会对公共秩序造成现实的直接损害，因而属于预备犯罪的性质。
二、聚众斗殴罪中“斗殴”含义的理解
“斗欧”是刑法第292条对聚众斗欧罪规定的行为要素，因而有必要准确把握其含义。从字面上理解，“斗殴”中的“斗”是“争斗、斗争”，且只能在双方之间进行；“殴”即“殴打”，系施加暴力与人身之意，所以，“斗殴”是指相互以暴力攻击对方身体的行为。在认定本罪中的“斗殴”行为时，应注意两个问题：（1）斗殴双方均是非法以暴力攻击对方的身体，不存在一方非法，另一方合法（如正当防卫中的反击）的情况。如果一方对另一方进行非法侵害，另一方实行合法反击，则实行非法侵害方的行为即使聚众进行的，也只能认定为是一般的共同违法或犯罪行为，不能认为构成了聚众斗殴罪。（2）斗殴中的暴力具有损害人身健康或剥夺生命的性质。至于对人身健康损害程度的下限不好作明确的限定。因为，即使有时暴力仅造成了对方身体的短暂的疼痛而没有达到轻伤或轻微伤的，如果从整体上看，聚众斗殴行为情节严重或影响恶劣的，也可以构成本罪。但如果行为人采用的暴力并不是殴打对方，而是对其实行人身自由方面的控制身体的强制，那么，行为人的行为就不属于斗殴行为。（3）斗殴须双方同在犯罪现场，至于是短兵相接，还是采用枪击的方式远距离对射，对构成犯罪没有影响。
三、聚众斗殴罪中“其他积极参加者”的认定
“其他积极参加者”是刑法对聚众斗欧罪规定的一种犯罪主体，对其具体认定在实务中存在一定的疑难。笔者认为，“其他积极参加者”中的“积极”，是一个带有心理评价的词语，因此，这里的“积极”，强调的应该是行为人对聚众斗殴活动须持一种热心的态度。这种态度上的要求表明，刑法规定的精神在于，对首要分子之外的其他参加者，只有具有较大主观恶性，才能对其参与的聚众斗殴活动作为犯罪追究刑事责任。由此，判定其他参加者对聚众斗殴活动的态度是否热心就成为一个重要问题。在判定行为人是否为其他积极参加者时，首先应看行为人对参与的聚众斗殴活动是自己主动要求参加的，还是经他人邀请或要求而参加的。如果是前者，就表明其对参与聚众斗殴活动具有一定的积极性；如果是后者，通常就否定其对参与的聚众斗殴活动具有积极性，但如果行为人在他人的邀请或要求下，愉快地接受了邀请或要求，也应当认定其对参与的聚众斗殴活动具有积极性。在行为人以实际行动参与了聚众斗殴活动并具有一定的积极性时，就认定其为“其他积极参加者”，可以对其行为以聚众斗殴罪追究刑事责任。有人认为，积极参加者一般是指在主动参加聚众斗殴并在其中起主要作用的人，属于在共同犯罪中“其他在共同犯罪中起主要作用”的主犯。笔者不赞同这种观点。因为，从刑法规定“其他积极参加者”的立法精神上看，其对首要分子之外的其他参加者是否应负刑事责任，是根据他们在聚众斗殴活动中体现出来的主观恶性大小来决定的，而不是根据其在聚众斗殴活动中所起的作用大小来考虑的。
四、聚众斗殴罪是否存在未遂形态的问题
对于聚众斗殴罪是否存在未遂的形态，理论界有两种截然相反的观点：一种观点认为，聚众斗殴罪是行为犯，只要一着手实施犯罪就构成既遂，不存在未遂的问题；另一种观点认为，聚众斗殴罪的法定犯罪行为由“聚众”和“斗殴”两个行为构成，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施聚众行为时，就已经开始着手实施法定的犯罪行为，只有完成了聚众行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了聚众行为就因意志以外原因而终止，应属于犯罪未遂。笔者认为，在聚众斗殴罪中，聚众行为不是该罪的实行行为，只有斗殴行为才是本罪的实行行为。由于斗殴行为一经实施即会对社会公共秩序造成直接的严重的损害，因此，行为人一经着手实施该行为，即构成既遂。这样，在本罪中，也就不可能存在未遂的停止形态。同时，由于聚众行为是斗殴行为的预备行为，因此，在斗殴行为实行之前如果行为人事先实行了聚众行为，在该行为实行的过程中，可以存在犯罪的预备形态和中止形态。
五、聚众斗殴罪中共犯的认定
从刑法规定聚众斗殴活动中的首要分子和其他积极参加者均应追究刑事责任的情况看，本罪存在共同犯罪的情形。对此，须把握以下两点：其一，并非在任何聚众斗殴的犯罪案件中都会存在共同犯罪的情形。因为，在整个案件的罪行不太严重且首要分子只有一人的情况下，如果其他积极参加者的行为属于刑法第13条规定的“情节显著轻微、危害不大”的，就不应认为犯罪。这样须追究刑事责任的犯罪分子的人数就达不到成立共同犯罪的要求。其二，首要分子的人数在两人以上的情况下，虽然他们在聚众斗殴犯罪中所起的作用会能有大小之分，但由于都属于主要作用，因而都应当认定为主犯。只是在在量刑时，仍须考虑其所其作用的差别，这是充分贯彻罪责刑相适应原则的要求。其三，其他积极参加者构成犯罪时，其在聚众斗殴犯罪中可能是主要作用，也可能是次要或辅助的作用，应当根据其实际所起作用的大小，而认定其系主犯还是从犯。不应当不加区别地一律认定为主犯，或一律认定为从犯。其四，对参与聚众行为而未参与斗殴行为的首要分子或其他积极参加者，在排除其构成中止或预备形态的情况下，应与参与斗殴行为的其他首要分子或积极参加者一起，共同对斗殴行为承担刑事责任。