作者：徐琦新闻来源：正义网【摘要】刑法适用解释机制对更好地实现刑法的功能具有重要作用。本文首先对刑法适用解释的内涵进行了分析，然后着重讨论了刑法适用解释的基本原则及解释机制的建立。
【关键词】刑法适用；解释；基本原则
一、前言
近年来，法律解释已成为我国法学界倍受关注的热点问题之一，有关论述不断涌现。究其原因，由抽象的、共性的法律规范到具体的、个性的案件间的适用和衔接是以法律解释作为前提和桥梁的。因而，要使法律更好地发挥作用，法律解释是其中重要的一环。但目前为止，有关这一问题的研究基本上限于理论研究的范围，对如何在现实中运用，还是比较薄弱的环节。法律解释理论要转化为现实的力量，离不开对法律解释实践的研究。马克思曾说：思想根本不能实现什么东西。为了实现思想，就要有使用实践力量的人。[1]法律解释理论研究的根本目的是为了指导和优化法律解释实践，而这一目的的实现离不开法官的法律解释实践活动。
人们对法律解释必要性的肯定是全方位的，单就把普遍一般的法律规定适用到具体的人和事以及克服法律规定自身存在的模糊和歧义而言，法律解释也是必不可少的。然而，尽管人们对法律解释的必要性及法律解释作为法律实施的一个基本构件具有肯定的认识，但这种认识并没有在制度设计上实现法律解释与具体法律实施相结合。相反，立法机关意图把法律解释从法律实施中剥离出来，并通过法律解释权的设置和在高层次上的分配行使，使法律解释成为立法活动的延长，以此来维护立法职能和法律实施职能的区分。[2]1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》把法律解释的内容区分为两大类，即“法律条文本身”的问题和“法律具体应用”的问题，规定前者由全国人大常委会解释，后者由有关司法和行政机关分工解释。《人民法院组织法》第33条仅笼统规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。《法官法》也没有对法官是否可以在审理案件中对法律进行解释作出明确规定。由此可知，我国现行法律没有规定法官有解释法律的权力。
在法律解释问题上如何处理立法机关与实施机关及具体实施者之间的关系，应该说是一个普遍存在于各国法律实践中的问题。从英美法系国家的情况来看，法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动。而大陆法系国家的情况则比较复杂。大陆法系在资产阶级革命后展开了一场规模宏大的法律编纂运动，制定了一系列具有数以万计条文的法典，试图使法官无权解释法律。在他们看来，法律本身可以做到完美无缺、逻辑自足，可以与个案事实形成恰当的对应关系。如拿破仑所确信的那样，法律可以变成简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能作出法律上的裁决。法官的角色就犹如一台“自动售货机”：投入法条和事实，输出法律判决。但实践证明这样的努力是徒劳的。在经历了漫长的一百多年后，大陆法系国家从最初否定法官有权解释法律，最终明确承认现实法律的缺漏并肯定法官有填补法律缺漏的权力。“徒法不足以自行”，具体到刑法实施而言，在刑事司法过程中，法官对法律的解释是大量存在的，法官的能动作用是保证刑法正确实施的重要因素。
我国刑法理论和司法实务中长期存在忽视乃至排斥法官、尤其是基层法官的自由裁量及刑法适用解释，究其原因大概有四：一是受大陆法系传统的影响。最初的大陆法系强调立法者的权威并崇拜法典的完美无缺，禁止法官对法典进行解释；二是对西方三权分立制度的排斥。担心法官通过解释创设规则，导致法官“越权”；三是受传统行政教条主义的影响，对法官的职能认识不清；四是对法官整体综合素质的担心。为此“两高”发布了数以百计的刑事司法解释，试图回避这个问题。但法官对刑法的适用解释仅是作为一种名义上的权力被否定，却实际渗透于每一个具体刑事案件的过程中。一方面，“两高”的司法解释并非对所有的刑事立法规定均存在；另一方面，“两高”发布的司法解释通常被视为立法的延伸，都是创设普遍性、一般性的条款，其抽象性质决定了对司法解释也有再解释的必要。由于我国一直以来没有从制度上明确法官在刑法适用中具有解释权，这样就实际上助长了法官对司法解释的依赖，不利于发挥法官的积极性和主动性，不利于法官队伍整体素质的提高。过度依恋刑法规则、缺乏刑法解释机制是我国当前刑事法制发展进程中存在的较突出的问题之一[3]，为避免重蹈大陆法系对法官解释由禁止、到有限许可以及最终承认的老路，加快我国刑事法制现代化的进程，有必要切实加强对刑法适用解释机制的研究，在条件成熟时，通过改革刑事审判方式制度加以确立。
二、刑法适用解释概念的确立
我国目前尚未形成刑法适用解释的规范概念。这一概念最初由北京大学储槐植教授提出，他在《刑法存活关系中——关系刑法论纲》中首先指出，刑法适用解释的实质是在罪刑法定原则前提下法官行使自由裁量权。其后，储教授又在《论刑法适用解释机制的完善》一文中，将刑法适用解释定义为在刑法的实际运作过程中，司法机关和司法人员对刑法应如何用于具体案件而作的解释。清华大学张明楷教授认为，广义的刑法解释可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论[4]。而吉林大学的徐岱副教授则认为刑法适用解释是作为司法解释的上位概念而存在的，还应包括刑法的判例适用制度[5]。在笔者看来，刑法适用解释，是各级人民法院及其审判人员在刑事案件审理过程中，以罪刑法定原则为指导，对刑法规范适用于具体案件所作的理解和解释。以下就该定义的内涵进行分析：
（一）刑法适用解释的主体
刑法适用解释的主体只能是审理本案的法官，这是没有疑问的。对此，我国有些学者已作出了肯定的判断并在理论上对其应然性进行了证成。虽然判决书是以人民法院的名义作出，但作为一个抽象实体，人民法院并没有生命，无法实际地成为刑法适用解释的主体。作为立法活动产物的法律文本不能自动与个案事实形成恰当的对应关系。因此，法律的意蕴只有通过法官对法律的理解、解释和适用才能表现出来。法官个人的法学理论素养、生活经验、个人人格等都将影响他对刑法所作的适用解释。正是从这个意义上我们说，刑事案件审判的质量，在一定程度上依赖于法官素质的高低。
（二）刑法适用解释的依据
法官对法律进行解释需要授权，这似乎是“解释”作为一种权力的应有之义。但笔者认为，法官在适用法律时所作的解释并不是一种权力，而是法官履行审判职能的应有之义。适用解释是在适用法律过程中，为正确适用法律解决案件争议而由实施者作出的，是一项司法技术，只要适用法律，就需要解释法律，因而是实施者履行职责内在的职能，不需要法律的特别授权。审理刑事案件的法官对适用刑法进行解释，依据的就是他对本案的裁判权，无须什么另外的解释权。只是这一职能需要明确和重申。
（三）刑法适用解释的效力
刑法适用解释是受理本案的法官针对本案事实所作的解释，它只针对本案有效，对同类型的其他案件没有拘束力，即具有“个案针对性”。这是刑法适用解释与立法解释、司法解释的一个本质区别。无论本案的公诉人、被告人对法官的解释是否赞同，它都强行生效（除非通过特定程序使它失效）。即刑法适用解释的效力不以公诉人、被告的意志为转移，适用解释一旦发生效力，双方就必须服从。这是由法官对本案所具有的裁判权所决定的。
（四）刑法适用解释的性质
刑法适用解释的主体是审理本案的法官，解释的根据是对本案的裁判权，那么，解释的载体就应当是本案的判决书。在我国的刑事审判实践中，判决书往往只记载结论而不说明判决理由或说理并不充分，这其中一个难以回避的矛盾就是是否承认法官的刑法适用解释的问题。条理清晰、逻辑严密的判决理由是法官证明判决结论的合法性、客观性和正当性的根据，是裁判取得公信力的重要手段。因此，从制度上要求刑事判决中必须记载规范的判决理由具有重要的意义。因而更加有理由使刑法适用解释恢复其本来应有的面目。
（五）刑法适用解释与刑事自由裁量权的关系
刑法适用解释与刑事自由裁量权是相伴而生的。其出现的原因都是缘于立法的滞后、刑事法规的局限性以及社会的千变万化、复杂多样性。其最终目的都是追求公正、公平在刑事法律上的实现。对法官刑事自由裁量权的定义，我国刑法学界往往局限于刑罚裁量权，但在范围上又不只包括刑罚的自由裁量，还包括犯罪自由裁量。故有学者以为，刑事自由裁量权应当包括定罪与量刑两个方面。法官之刑事自由裁量是一个充分发挥主观能动性，将刑法规定的刑罚适用于具体犯罪人的过程，同样体现了法官对刑法的适用。从刑法适用解释与刑事自由裁量权两个概念的对比上，我们可以看出刑法适用解释的适用范围要比刑事自由裁量权广泛。刑法适用解释体现在法官适用刑法处理刑事案件的全过程。因此，从总体上可以说刑事自由裁量是刑法适用解释的一个子集，它们之间是包含与被包含的关系。
三、从两个视角看刑法适用解释的价值
刑法适用解释的价值，除了克服成文刑法的局限性，有助于避免刑法运作僵化、摆脱低效[6]外，我们还可以从以下两方面讨论其价值所在：
（一）犯罪构成比较与刑法适用解释
犯罪构成体系是指按照一定的逻辑结构和建构方式而形成的犯罪构成要件的总和。由于各国刑法传统文化、法治发展状况以及刑法科学的发展水平等方面的差异，决定了犯罪论体系上的不同。以德日为代表的大陆法系和以英美为代表的英美法系的犯罪论体系是世界范围内的典型代表，通过对我国的犯罪构成与两大法系犯罪论体系进行比较，可以得出一些有益的启示。
1、两大法系犯罪论体系的主要内容及特点
一般而言，大陆法系国家的刑法理论认为，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。因此大陆法系犯罪论体系由构成要件该当性、违法性和有责性构成。这三个要件之间具有递进式逻辑结构的特征。构成要件该当性是指立法者就各种犯罪行为的构成事实，经过类型化、抽象化与条文化而规定于刑法分则或其他刑法规范条款中，作为可罚行为的前提条件。构成要件该当性中，又包括构成要件的行为、因果关系、构成要件的故意与过失。违法性是在该当构成要件行为的基础上，从法律规范的整体价值观上进行评价、判断，排除具有刑法上所规定或者法秩序所认可的违法性阻却事由，而其他与整体法规范相对立、冲突的行为即具备违法性，有构成犯罪的可能。这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定的违法性阻却事由和自救行为、义务冲突等超法规的违法性阻却事由。有责性是指能对行为人的犯罪行为进行谴责。在有责性中，包括责任能力、责任中的故意、过失和以期待可能性为主的超法规阻却事由。
英美刑法犯罪构成体系具有双层次特色，即实体意义上的和诉讼意义上的犯罪要件相结合。实体意义上的犯罪要件包括犯罪行为和犯罪意图两方面的内容，它是建立在行为人具备责任条件和行为本身具有刑事政策上的危害性的假设前提之下的。犯罪行为是法律予以禁止并力求防止的有害行为，它是构成犯罪的首要因素。犯罪意图是英美法系犯罪构成的主观要件，分为以下四种：蓄意、明知、轻率及疏忽。从犯罪意图的内容来看，主要是行为人对于其犯罪行为的一种心理状态，它是构成犯罪的基本因素。诉讼意义上的犯罪要件即合法辩护，根据英美刑法理论，实施了符合实体意义上犯罪要件行为的人即被推定为有实际危害和有责任的。被告一方要否定其刑事责任，就应当说明他的行为没有实际危害或者没有主观责任，这就是所谓刑法上的合法辩护。其主要内容包括：未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、紧急避难、正当防卫、被害人同意、警察圈套、安乐死等。合法辩护的核心内容就是说明形似犯罪但实质上不是犯罪的事实情况和理由。
2、比较分析与启发借鉴
我国刑法中的犯罪构成包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个方面的要件。这四方面要件紧密地相互依存，是一个有机统一体。在结构上，我国刑法的犯罪构成是封闭型结构，它表现为平面整合的特点，在这种情况下，对犯罪成立与否的评价，只能是一次性的综合评价，不可能分层次进行。而与之相比较，两大法系的构成要件是开放型的构成体系，它表现为层次递进的特点。大陆法系犯罪论结构可归结为层层紧缩的三元结构，犯罪的成立须具备三个条件：符合构成要件、违法、有责，三者的集合即为定罪过程。英美法系的犯罪构成体系是一种双层次结构，第一个层次是犯罪成立的本体要件，包括犯罪行为和犯罪心态，第二个层次为责任充足要件，指各种合法辩护的排除。在英美法系里，行为是否构成犯罪主要取决于合法辩护能否成立，采用这种排除法表明司法活动更具主动性，例外情况随时可能被作为合法辩护理由而得到认可。
通过我国犯罪构成体系与两大法系的比较，可见我国犯罪构成体系不足之处主要在于：价值评价没有层次性；犯罪构成只有入罪功能而没有出罪功能，不利于辩方说理；正当行为被排斥于犯罪构成体系之外，使其结构不够完整。我国刑法学界正在研讨如何完善犯罪构成理论，已有不少相关研究成果问世。笔者认为，这三种犯罪构成体系理论均有其优点和不足，很难说孰优孰劣。两大法系犯罪构成体系也并非十全十美，英美法系犯罪构成理论中侧重于“运作能力”，价值目标设定为实用，也就可能缺乏深入探讨的推动力；大陆法系在犯罪构成研究方面的复杂、繁琐，不能不说在一定意义上使他们的理论体系难于理解[7]p463。我国的四要件平行模式有其存在的深厚理论基础和实践生命力，已为广大司法工作者所熟知和运用，在目前看来，还很难撼动。在如何完善的问题上，我们应当转变观念，把注意力从静态转向动态，从立法转向司法。在刑法适用中，应倡导刑法适用解释，通过法官的裁量活动逐步明确犯罪构成各要件在个案中的含义，从而有可能弥补犯罪构成理论存在的缺陷，有利于最终实现刑法保护社会和保障人权的价值目标。
（二）罪刑法定原则与刑法适用解释
罪刑法定作为刑法基本原则的确定，是17、18世纪启蒙运动的产物，它经历了数百年的历史，至今仍被各国奉为最基本最重要的一项法治原则。罪刑法定原则自诞生至今，经历了由绝对罪刑法定向相对罪刑法定的嬗变。绝对罪刑法定为刑事古典学派所提倡，主张严格规则主义，否定法官有解释法律的权力。但是，立法者将立法时的罪刑情况概括起来，并用规范语言表现为刑法条文，其本身就是困难的。此外，不断变化的情势下，法律没有预想到或不可能预想到的事情的发生是必然的。这就使“绝对罪刑法定”只是一种理想，因而是不现实、不实用的。19世纪末期，刑事古典学派终结了其历史使命，继之而起的是刑事实证学派。刑事实证学派对以严格规则主义为特征的绝对罪刑法定主义进行了抨击，主张扩大法官的自由裁量权，降低刑法典的意义。菲利从刑事司法的特殊性，论述了应扩大法官的刑事裁量权，指出：如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完美也无关紧要。相对罪刑法定主义下的法官自由裁量权的行使，最主要的表现就是对法律进行科学的解释。罪刑法定原则不是禁止解释，只是为解释界定了合理的空间。罪刑法定原则与刑法适用解释关系的实质是法律确定性与正当性的对立统一。正如我国台湾学者蔡墩铭先生指出的：刑法之解释不啻予刑法以生命，无解释则刑法等于死亡，不发挥任何作用。由此，刑法适用解释在罪刑法定原则的实现上具有不可替代的作用，它避免了罪刑法定原则被历史淘汰的厄运，使其“生命之树得以常青”。[8]
四、刑法适用解释应遵循的基本原则
1、平衡原则
所谓平衡原则[9]，即法官在刑法适用过程中，应当维护社会秩序与保障人权之间的平衡，协调合理与合法之间的冲突，做到不枉无辜不纵犯罪。在大陆法系国家，刑法中有超法规责任阻却事由、期待可能性理论以出罪；在英美法系国家有合法辩护、判例及适用解释中的常理原则。要协调我国犯罪构成中的无法出罪的缺陷，犯罪概念中的但书适用、正当防卫、紧急避险等，可以由法官在适用解释中明确。要使平衡原则在刑法适用解释中得到较好贯彻，刑法理念的指导必不可少。
2、严格解释原则
在承认法官解释法律的基础上，我们必须警惕法解释职权被滥用，法官的法律解释应当是合理限度内解释权的行使。就刑法适用解释而言，笔者认为，应当在罪刑法定原则下，贯彻严格解释的原则以约束法官的刑法解释权。罪刑法定下的严格解释，应以文义解释为基本方法，尽可能根据该刑法词语的通常字面含义作不违背社会常理的解释，除非根据立法原意不得不进行不同的解释。其内涵应当包括以下几方面：一是否定法官“造法”；二是刑法适用解释应有可预测性，即法官对刑法的解释结论对普通公民而言不应感到意外；三是如遇法律含义不明确之处，不作不利于被告人的解释。
3、程序性原则
公正而合理的程序对于整合解释法律之冲突具有重要意义与作用。包括程序参与和程序中立、被动原则。程序参与原则允许控辩双方自由表达对法律的理解，为双方阐明各自对法律的解释提供开放的空间。程序中立原则指法官在做出有效力的解释时，应充分听取双方的意见，给控辩双方以平等的对待，从而增加当事人对法官法律解释的认同度。程序被动指法官不超出控辩双方争论的范围，主动对法律进行解释（不排除法官进行必要的引导）。法律解释必须吸纳、整合控辩双方对刑法解释的合理之处。正是通过正当的程序，使解释的冲突、博弈最终得以整合到法律解释中去，法律才可以对现实世界发生意义。
五、刑法适用解释机制之构建
法官在解释法律时不涉及体制问题是完全可能的，但要使法官在刑事审判中对刑法的适用解释从“实然”状态复归为“应然”状态，则解释机制的构建是完全必要的。
1、着力提高法官的整体素质，使之更好地履行解释职能
“一个社会法律制度的状况，最终取决于支配该法律制度的那些人。”法解释职能的复归同时对法官提出了更高的要求。作为法官应该加强理论修养和实务操作能力，提高司法技术。除此之外，还应当摒弃机械适用法律的旧理念，通过解释更好发挥刑法应有的功能。
2、建立刑法判例制度
尽管我国法学界对当代中国应否采用判例法尚无定论，但判例法的价值却得到普遍认可。要建立我国的刑法判例制度，必须确立刑法判例制度的创制主体和拘束力问题。对于创制权的归属问题，笔者认为应当由最高法院和高级法院行使。与此相适应，最高法院制订的刑法判例拘束力最强，适用范围最广；高级法院制订的刑法判例只在本辖区范围内具有拘束力（法学界对此问题已多有论述，限于篇幅，不一一展开）。在制定法的传统下，法典的作用依然应当得到足够的重视，但在法的动作机制上，辅之以判例制度的法典法能够更充分地发挥其效用，有益于刑法功能的优化和刑法目的的实现。刑法判例的价值还在于它是刑法适用解释机制的重要一环，要使刑法适用解释机制更好地发挥作用，刑法判例制度的建立是必不可少的。
3、判决书制作方式的改进与法律解释明示化
没有制约的权力必然走向腐败，法官进行刑法适用解释同样需要受到监督。在目前我国的刑事司法中，法官的认证、采集证据在裁判文书中体现不出来，理由部分不讲理由，只引用法条，不阐明适用法律的道理，因此说服力不强。要对法律解释进行有效地监督，法律解释的明示化是一项有力的措施。这一措施要求我国目前法律解释“暗箱操作”的隐蔽方式转化为公开方式，法官所作的法律解释要明确体现在其判决中。这样，一方面，法律解释的正误优劣能够得到职业共同体和社会公众的评判和监督；另一方面，也可以对公众进行法制宣传教育，以实现刑法一般预防和特殊预防的目的。
【参考文献】
[1]国家教委社科司编：《马克思主义原理》，高等教育出版社，1993
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