基本案情：
2003年5月15日下午，度某（男，23岁，个体司机）和结识半年的女青年李某（20岁，某旅行社导游）在宾馆开房，二人进房间后，度便称喜欢李。被拒绝后，不仅没有放弃不规之念，反而继续纠缠，并动手脱掉李衣服。这时李提议：晚上来陪度。度同意后叫了一辆出租车，将李送到旅行社。李办完事出来，给度打手机，让度到门口接。（二人相互能看见）度让李上车一起去了石门水库。到达后，李不高兴，度提议让李的朋友杨某、刘某也来玩，随后，度的朋友曹某将杨某、刘某带到石门，度几个人在打牌，李在观看，在石门吃过晚饭后，五人坐出租车回县城，其他三人下车后，度不让李下车，又让出租车将二人送到宾馆门口，李要回家，度要让李去宾馆，度又说：“要不让你朋友也来咱们在宾馆打牌。”当夜，度、李、杨某、刘某、曹某五人同居一室，度到卫生间自己吃了壮阳药，又将催情药放到杯子里，李只喝了一口，杨某喝了一杯，刘某、杨某、李某三人睡地上，16时早6时，杨某、刘某、曹某起床走，度留李说几句话，杨某走时告诉服务员，隔几分钟敲敲门。三人走后，度再次提出发生性关系要求，李又打度耳光，卡度脖子，最后，李威胁对度要找人报复。度置之不理遂对李实施奸淫。期间，有人敲门，度问“谁？”李未做反应。事毕，李气冲冲走了，下午，李找其朋友收拾度，朋友建议李报案，报案后当晚公安机关将度抓获。
思索一：对几个刑法理论问题的思考。
一、罪刑法定原则
我国刑法原则的最重要的原则就是罪行法定原则，《中华人民共和国刑法》第三条规定：“法律明确规定为犯罪行为的，依照法律规定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”
针对该案，似乎应以强奸罪论，《刑法》第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
度在此案中是否实施暴力、胁迫的手段呢？李某如是说：“他也没打我，也没逼我，我打他，他也不生气，他反正就是纠缠。”“我哭了，他哄我”。刑法中的“其它手段”是什么呢？我们来看相关的司法解释：
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的解答》中说：
强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性交的行为。
“暴力手段”是指犯罪分子直接对妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由使妇女不能抗拒的手段。
“胁迫手段”是指对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。
“其他手段”是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段使妇女无法抗拒。例如：利用妇女病重、熟睡之机进行奸淫，以醉酒、药物麻醉以及利用或者假冒治病等方法对妇女进行奸淫。
该案中，李君自始至终对与度建英发生性行为处于不同意状态，换句话说：度建英对李实施奸淫是违背妇女意志的，通常来说，违背妇女意志而得逞的，都伴随有暴力、胁迫的手段，即人身控制和精神控制，但在该案中，实施暴力的恰恰是被害人对度欲行不规时态度强烈的体现，而度某“也不生气，就是纠缠”，进行威胁的也是被害人，她警告度“要是这号劲，你会付出代价，你会后悔的，后果自负”。最终奸淫得逞，是度某努力纠缠的结果，但“纠缠”是否是强奸罪的其它手段呢？法律、司法解释没有明文规定。
立法的明确性，是罪刑法定原则的基本要求，明确性做为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学家在20世纪初提出的，又称为“不明确而无效的理论”。既然刑法没有明确规定其它手段，那么实质上做为“其它手段”这条不明确的法律规范应该是无效的，即便是这条有效，仍无法肯定“纠缠”是“其它手段”的一种，根据罪刑法定：度建英的行为不能被认定为强奸。
说到这里，我们会觉得不对劲，我们肯定忽略了某个细节，对了，就是度某曾买壮阳药和女用催情药的事，而且，他也已付诸实施，就是将催情药放入怀里，让李某喝了一口，这符合司法解释中其他手段的“药物麻醉”这一项，但是证人杨某说：“我喝了一杯，也没啥反应，身上也不热。”而且从李某喝后到第二天早上度某无不规举动，第二天早上李某仍不愿意，打度耳光、卡度脖子，这说明，在奸淫实施的过程，药物并没有起作用。那么度某用药这一行为又该怎么定性呢？这又涉及另一个刑法理论问题。
二、刑法中的认识错误
刑法学上所说的认识错误，是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识。
在该案中，度某出于对李某实施奸淫的目的，在遭拒绝后，采取借助药物的手段，购买了女用催情药，度对催情药的药效应该是深信不疑的，否则他不会去购买此药物，这就是说：度某主观上有奸淫李某的故意，遭到拒绝后又实施了刑法所禁止的行为：即运用药物麻醉的手段，完全符合犯罪构成的四个要件，触犯了《刑法》第二百三十六条，构成了强奸罪。至于药物确实没有效果，是工具的错误，属“工具不能犯”，与行为人误把白糖当做毒药去杀人未能发生致人死亡的后果一样。度第二天一早对李的奸淫与药物无关，度下药与奸淫得逞没有因果关系，因而度某下药的行为应定性为强奸（未遂）罪。
三、继续犯和连续犯
继续犯也叫持续犯，是指行为与不法状态在一定时间内处于继续状态，是实质的一罪。
连续犯是指基于同一或者概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态，是处断的一罪。
在该案中，表面上看来，度某的行为更符合继续犯的特征，因为他只有一个犯意，持续地侵害同一对象，而实质上，其行为应该是连续犯。这是因为：继续犯的犯罪行为与不法状态同时继续，犯罪行为中止后，客体仍继续遭受侵害的一种状态，而度的犯罪行为一旦中止，客体便不再遭受侵害。
弄清了度某的行为是连续犯，他的行为可分为三个独立的行为。
第一，5月15日下午，度某与李某在301房间，要求与李发生关系，遭到拒绝后，被打耳光、卡脖子后仍继续纠缠，并脱李某衣服，将李衣服脱光，虽然度不承认施用暴力，被害人也没有说度使用暴力，从当时的情况看，李某对性行为是呈强烈不满状态，并有强烈反抗行为。在这种状态下，度不可能没有实施一点暴力，这从李某的陈述中可以证实：“持续一个小时，我们都累了”。这一阶段，我们应该认为，度是实施暴力的，只不过暴力不明显，最少也是“强行”脱了李某的衣服，但李某说：“今天晚上，我来陪你”后，度自动有效地放弃了犯罪行为，这一行为，应定为强奸罪的中止。
第二，5月15日夜，度将买来的催情药放入怀子让李某喝，并于16日早再次对李提出要求，实施奸淫，下药与奸淫得逞无因果关系，此行为应属“工具不能犯”，应定为强奸罪的未遂。
第三，5月16日早，李某在前十几个小时已明知度的用意，在杨某等三人走时，完全有机会摆脱度，但她没有走开，对度的再次要求仍用打耳光、卡脖子表示自己的愤怒，最后用：“你要这样了，后果自负”去威胁度，这中间仍没有证据证实度有强迫的行为，可以看出，李某虽然不愿与度发生关系，对度奸淫自己处一种放任态度，是对度的纠缠一种无可奈何的表示，后来服务员敲门，李未做反应，也印证了当时的状态，度15日下午一个钟头未能得逞，16日早仅几分钟就如愿，也正是当时真实情况的写照，这一点，度供述中说：“她生气下，拉下裤子拉链，说‘你要这样了，要付出代价’”。我们可以认为，在此阶段，尽管度的行为违背了妇女意志，但没有实施刑法禁止的行为，根据罪行法定，度在5月16日早的行为不构成犯罪。
由此，度建英犯强奸罪（中止）、强奸罪（未遂）是连续犯，应按照其数行为所触犯的同一罪名，从重处罪。
思索二：对社会伦理道德与刑法关系的思考
法律的产生晚于道德，还将先于道德而死亡，立法受到基本道德的限制，立法应该将社会的最基本最重要的道德规范上升为法律，不可能也不应该将所有道德规范都法律化。
随着社会的发展，人们（公众）的社会伦理道德观念是不断地变化着，国家强制力保证实施的刑法规范也应随着社会伦理道德观念的改变而有所修正。市场经济条件下，人与人之间的关系，经济主体与经济主体之间的关系与计划经济条件下的关系发生了根本上的变化，计划经济条件下人们所不齿的“做生意”被认为是“资本主义”而划入不道德的范围，并被刑法列入“投机倒把”进行强制性的禁止，而在市场经济条件下，是社会主义经济建设的一种劳动方式，并为刑法所保护，三十年前乃至二十年前，通奸被认为是极不道德的行为，并由国家强制力禁止，到今天，通奸仍认为是不道德的，但公众对此多了一些宽容，由于社会危害性较小，仅靠社会舆论、思想教育手段去引导，刑法不予追究。
我国刑法关于强奸罪的关系仍然沿袭1979年《刑法》规定，相关司法解释的引用是1984年出台的，二十年了，人们的生活方式、思维方式、道德伦理观念发生了很大变化，二十年前的刑法对新时期的伦理道德是否是相适应的呢？
众所周知，近年来，我国的卖淫嫖娼现象履见不鲜，有的卖淫女由于经济利益状告嫖客强奸的不在少数，由于此类案件都是“一对一”的，是否违背妇女意志要由被害人说了算，这就是我们在司法实践中陷入尴尬和两难境地。怎样界定“违背妇女意志”？人家说了，一百元就同意，五十元就不干，那么出一百元的就是嫖娼，五十元的就是强奸？
社会的进步，人们的道德观念对性而言不再像二十年前那么看重，公众对待婚外恋、婚外性关系视为属纯个人私权而处于漠视乃至宽容的态度，在本案中，包括被害人在内，对性的淡漠是该案的最大特点：首先是度某的死缠硬泡，他压根就没有意识到自己在犯罪，杨某、刘某对度的不规是看得一清二楚的，杨某在早上走时还让服务员隔几分钟敲门，但他们并没有在这件事上有足够的重视，李某从15日下午被度脱光衣服时应该知道度是“狼”，而后的十几个小时却“与狼共舞”，这说明李对度的“性要求”是不愿意的，但并没有把自己的“性贞”十分看重，社会道德观念的变化，使这起简单的强奸案件变得复杂化了。
思索三：对“公平、正义和秩序”的思考
刑法的制刑之义究竟是为了彰显公平，伸张正义，还是为了维护秩序、崇尚功利？这一问题，不仅关系个案的处理，而且也影响整个刑法理论体系。
就本案来说：仅16日早度对李实施的奸淫，根据刑法的罪刑法定原则，度没有实施暴力、胁迫和其它手段，从“公平”上讲当属无罪，坚持刑法的原则，当属“正义”，但显然这一行为将引起道德、伦理和观念上的混乱，并必将对社会秩序产生影响。
由此联想到郑州张金柱驾车撞人案，单从案件上看，张金柱纯粹是交通肇事，其最高刑期是七年，从公平的角度上张的行为应该是罚刑法定，刑罚适当。但由于张金柱是某公安局副局长，社会舆论“不杀不足以平民愤”，从“民愤”、“社会秩序”上讲，杀一个张金柱可以平息民愤，安定社会秩序。在这里，公平、正义与秩序产生了对立。
实际上，公平、正义和秩序是几种不同的刑法学派的对立。
报应刑论者认为：刑法的价值在于伸张社会正义、弘扬社会道德，犯罪和刑罚的关系只能是一种因果报应关系，你实施了那一种能犯刑法的行为，必定要受到相应刑罚的惩罚。基于这种认识，报应刑论者强调：犯罪的本质在于危害社会，而不是危害统治阶级和某个人的利益。
目的刑论者认为，刑罚的价值在于维护社会秩序犯罪与刑罚的关系，不是什么因果关系，而是目的和手段的关系。即运用刑罚这一手段，追求预防犯罪这一目的，这就是我国古代的“刑期于无刑”。
社会契约论者认为：每个人生来都是自由、平等的，每个人交出自己小部分自由，来换取对自己最大限度自由的享受，这一社会契约平等地对每一个人都是有效的，是公平的。
我们如何看待公平、正义和秩序呢？对于每一个个案来说，深入细致地办案，以达到最大限度的公平，会使整个执法、司法达到正义和人道，同时也维护了全社会的秩序，如果为了短期的局部的秩序，在个案司法过程中显失公平，偏离了正义，那么这样的秩序也是维护不长久的，虽然公平、正义和秩序是刑法学派不同观点的对立，它们又是刑法价值取向的统一，不能割裂开来地去理解。
最近高检院开展的“强化法律监督，维护公平正义”的教育活动，要求我们要有“服务大局意识”，强调的是“秩序”、“维护公平正义”强调的是公平和正义，鉴于此，我们可以这样认为：刑法的价值应该是正义、公平和秩序的统一，基于公平、正义而维护秩序，具体讲，就是在犯罪的认定和刑罚的裁量方面坚持正义和公平，而在刑罚的执行方面重视秩序和功利。
杜晓伟陈洪波