[摘要]公正性是量刑和刑罚的生命。我国的犯罪构成理论相当完备和丰富，但刑罚理论尤其是量刑理论研究相对比较薄弱。要达到量刑的真正公正，必须要让诉讼参与人介入到量刑过程中，赋予当事人量刑异议权；量刑公正的核心问题是法官自由裁量权的规范，重点是要解决量刑基准问题、法定情节适用问题、酌定情节法定化问题和刑法解释适用问题；一旦量刑失横，还必须有足够的手段供犯罪人自我救济。唯有此，才能真正体现公正性这一刑法首要价值，实现量刑的公正和公平。
公正，又称正义，源于拉丁语Justitia.从词源学上说，它具有正当、公平、平等和不偏不倚的含义。刑法的公正性是刑法的量的公正性，就是要解决刑罚分配的正义性问题。量刑涉及对公民的生杀予夺，因而公正性是它的生命，刑法中的一切问题都应让位于公正性问题。
一、量刑公正概念论
公正观念是量刑的基本价值观，公正性是刑法的首要价值。“量刑的首要意义是体现审判机关代表国家对犯罪行为做出否定性的法律评价和谴责，是在定罪之后裁量决定给予犯罪人以具体怎样的刑罚制裁。”[1]只有量刑公正，才能使罪犯认罪伏法，才能达到犯罪矫治和犯罪预防的效果。
量刑必须遵循罪行相当原则，但并非是排斥刑罚个别化原则。量刑公正的价值取向是平等和个性的统一：一方面是确保量刑的统一性、确定性和可预测性，另一方面是确保个案刑罚适用的特殊性和个别性。只有坚持量刑统一原则和刑罚个别化相统一的原则，才能保证量刑的实质公正。
量刑公正是指法院在准确定罪的前提下，按照国家刑法的有关规定，在法定量刑幅度内对被告人判处与其犯罪名、犯罪情节相当的刑罚。[2]它包括三层含义：一、遵循罪刑法定原则，定罪量刑均以刑法的规定为准绳；二、定罪准确；三、所处刑罚轻重适宜，体现刑罚相当的原则，这是量刑公正的本身要求。
二量刑公正保障论
“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人和社会两受其益；用之不当，个人和社会两受其害。”[3]量刑是实现刑法之刑罚目的的主要环节，量刑公正与否直接影响刑罚公正、刑法公正乃至法律公正。
我国法律采取了两条措施以尽量保证量刑的公正合理，以避免量刑上的不均衡。一是通过上诉或者抗诉，从刑事程序上保证尽量减少和改正量刑的误差；二是刑法上规定的量刑的原则和标准，从实体法上防止量刑畸轻畸重现象的出现。
世界各国刑法典通过各种方式以保证量刑的公正。德国刑法第46条第2款规定：“法院于量刑时应权衡与犯罪人有利及不利之情况，尤应注意下列各事项：犯罪人之动机和目的，由行为所表露之心情及行为时所具意念；违反义务之程度；实行之种类及犯罪之可归责的结果；犯罪人之生活经历，其人身的及经济的关系，以及其犯罪后的态度，尤其补偿损失之努力。”法国刑法典第132条规定：“在法律以及生命的规定的限度内，法院必须考虑犯罪的各种情节、被告人的人格、其精神状态或精神性的精神状态、其收入和负债、其动机以及犯罪后的行动，特别是对被害人的行动，根据这些来宣告刑罚，决定刑罚制度。”日本1974年修正刑法草案关于刑罚适度的一般准则之第2项规定：“适用刑罚时，必须考虑罪犯的性格、经历和环境，犯罪的动机、方法、后果和社会影响，罪犯在犯罪后的态度和其他情节，应该达到有利于遏制犯罪的使罪犯改过自新的目的。”美国则是制定了《美国量刑指南》，详细规定了一个包括43个等级的量刑等级表。
我国的司法实践部门对此也曾有过有益的尝试。2003年，人民法院报曾邀请国内知名法学院的专家学者对姜堰市法院《规范量刑指导意见》和江苏省高级法院《量刑指导规则（意见稿）》进行讨论，与会专家对于姜堰市在规范量刑方面的尝试给予高度肯定和重视。
（一）量刑公正的诉讼程序保障
我国的程序法规定了合议庭独立合议，法官自由裁量等诉讼机制，本意上是维护法官的独立审判权，保障审判活动的独立进行。但另一方面，这种量刑活动几乎没有透明度，完全处于法官的“暗箱*作”之中。法官和合议庭封闭独立的进行量刑活动，控辨双方在完成庭审活动后，就被完全排斥在量刑工作之外。
从程序上讲，打开暗箱*作，确保量刑公正可以通过在法律程序上建立诉讼参与人介入量刑过程的机制来解决，即建立量刑建议制度。传统的刑罚理论认为量刑权是审判权的一个重要组成部分，而量刑建议权本质上是公诉权。[4]所以，量刑建议权只能由公诉方即人民检察院来行使。但量刑建议权只是对量刑建议的权利，不具有终极性，法院可以采纳也可以不采纳，量刑建议对于法官来说只是参考，法官自由独立审判，不具有任何法律上的约束力。建立量刑建议制度的目的是为了让控辨双方都介入到量刑这个过程中来，控辨双方可以就刑罚轻重列举证据、展开辩论，使整个量刑过程更加的公开、透明和公正。
律师是依法取得律师执业证书，维护当事人合法权益、维护法律的正确实施、维护社会公平与正义的法律工作者，他们对法律较为熟悉，刑事诉讼中的辩护人对整个刑事案件的案情比较了解，他们可以根据自己的专业知识和对案情的掌握，在法院已经定罪、定性的前提下，对被告人提出自己的量刑建议。这样，庭审就被分为定罪和量刑两个阶段。在对被告人定罪、定性进行充分辩论后，控辨双方还可以就如何量刑、量刑轻重等与刑罚有关的问题展开辩论。在法官已经定罪、定性的前提下，法官对控辨双方提供的有关被告人量刑的证据进行分析采信，合议形成最终的裁判。控辨双方充分介入到审判活动的各个环节，法官的自由裁量更加的透明、公正。
量刑建议权实质上并不是对被告人的实质处分权利，公诉方和辩护人都可以平等行使。
被告人作为案件的当事人，对于整个案件最为知情。对于对自己公民权利处分的审判活动，拥有当然辩解的权利。量刑关系到被告人限制公民权利的时间长短和方式。我国法律规定了被告人为自己辩护或者委托他人为自己辩护的权利，对于公诉方的量刑建议权，被告人也理应拥有对公诉方量刑建议提出异议的权利，简称量刑异议权。
（二）量刑公正实施保障
依法规范法官的自由裁量权，解决量刑失横问题，实现个案平衡和刑罚公正，是我国当前亟待解决的问题。而从根本上解决量刑失横，必须对法官的自由裁量权进行规范，以防止法官自由裁量的空间过于宽广而妨碍公平和正义的实现。规范的目的是要达到对同一个案件，不同的法官和合议庭判决基本一致；对同样的案件，不同时期和地区的法院的判决也基本一致。
1、量刑基准问题
量刑基准是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。[5]量刑是一个动态而非静态的过程，确定量刑是一个由法定刑到基准刑，再将法定情节和酌定情节上下浮动，最终确定宣告刑的过程。基准问题之所以重要，是因为它可以为法官的法定刑运用设置一道基准线，尽可能的防止量刑畸轻畸重现象；如果缺乏这一基准线，就没有参照物引导法官的量刑行为，刑罚权的运用大有失控之虞。
我国刑法所规定的法定刑幅度较宽，无论从理论还是实践上讲，对一个罪犯适用从重处罚、从轻处罚都很难把握，确定一定的基准以便统一掌握，可以达到最佳量刑效果[6].在量刑基准问题上，我国刑法学界大致有下列五种观点：中线论，即把基准线固定在法定刑幅度的一半处；分格线，即在法定刑幅度内分出若干格，增加几个基准点；形势论[7]，主要因素论；重心论[8].世界各国确立量刑基准的一般程序时，首先对抽象个罪在真实状态下所相应的刑罚量进行观察与分析，但对这种自然刑罚量（量刑基准）的决定是围绕行为这一评价中心而进行，危害行为成了确定量刑基准点所应考虑的最根本和最首要的因素，而特别预防、一般预防的要素应当在决定抽象个罪的量刑基准后，正是对具体个罪的各种法定和酌定情节进行分析时才能发挥作用[9].
现代刑法基于罪行均衡的要求，其关于法定刑的规定都具有相当的开放型和概括性，刑法中确定量刑基准点应遵循“立法定性，司法定量”的原则。
2、法定情节适用问题。
量刑情节是调整量刑幅度，保持量刑平衡，准确适用刑罚的重要依据。而在量刑中，精确的把握好情节对量刑的影响并非易事，这主要是由量刑情节的复杂性和多样性决定的。量刑情节的适用不可能有一个整齐划一的标准，而是根据具体法律规定和各种情节进行把握，在具体裁量过程中，可以考虑：一、以犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的大小为标准，综合各种情节决定刑罚的轻重，只能片面强调某个情节因素而夸大量刑情节的作用，使其成为量刑的决定因素；二、要正确认识和处理量刑情节对量刑轻重的作用和影响，将量刑情节统一于量刑的根据之中统一考虑；三、全面考虑情节因素。一般意义上说，“应当”情节优于“可以”情节，“法定”情节优于“酌定”情节，总的原则是坚持抵销和优势情节适用统一的原则。
我国刑法规定了从重处罚情节、从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节四种法定情节，但具体规定方式又不同，可分为应当免除处罚的情节；可以免除处罚的情节；应当减轻处罚的情节；应当减轻或免除处罚的情节；可以减轻或免除处罚的情节：应当从轻、减轻或免除处罚的情节；可以从轻、减轻或免除处罚的情节；可以从轻或减轻处罚的情节；应当从轻或减轻处罚的情节和应当从重处罚的情节等十种情节。[10]
（1）同向竞合情节的适用。
同向竞合情节是指一个案件中具备两个以上从宽或具备两个以上从重处罚的法定情节的竞合。第一，数个从轻处罚情节竞合时的适用。如果犯罪的社会危害性特别严重，数个从轻处罚的情节并不能当然的转化为减轻处罚情节，而只能根据从轻处罚的情节的多少使从轻处罚的幅度有所变化；如果犯罪危害性较小，则可以转化为减轻处罚的情节，但不得低于法定的最低刑。第二，数个减轻处罚的情节竞合时的适用。此种情况的适用规则同上，一般也不能转化为免除处罚的情节，只有社会危害性较小，才可能实现转化。第三，从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节的竞合。从轻处罚情节和减轻处罚情节的竞合时，减轻处罚情节吸收从轻处罚情节，适用减轻处罚情节；从轻处罚情节和免除处罚情节竞合时，则当然的适用免除处罚情节；从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节三者适用时，也当然的应该免除处罚。第四，数个从重处罚情节的竞合，应在相应的法定刑幅度内，根据从重情节的多少，加重处罚，但既不能高于该法定最高刑，也不得提高法定刑刑档。
（2）逆向竞合情节的适用
逆向竞合情节是指同一案件中的同一犯罪人既具有从宽处罚的情节，也具有从重处罚的情节。两种量刑情节对于犯罪人的量刑作用相反，会产生有利和不利的影响。由于犯罪的复杂性，这种量刑情节的竞合在司法实践中较为普遍。一般情况下，应结合犯罪的社会危害性和法定情节对犯罪人产生的两方面的影响的大小加以选择。
若是从轻处罚情节和从重处罚情节竞合，则从重处罚情节应吸收从轻处罚情节，适用从重处罚情节，这是因为从轻处罚情节只是法官可以情节，相对于从重处罚这个应当情节相比，不可能具有优势。若属于减轻处罚情节和从重处罚情节的竞合，则看其犯罪的社会危害性的大小。犯罪社会危害性大，则从重处罚情节吸收从轻处罚情节，适用从重处罚情节；犯罪社会危害性小，则从轻处罚情节吸收从重处罚情节，适用从轻处罚情节。若属于免除处罚情节与从重处罚情节的竞合，也不能免除其刑罚，而应该按从重处罚情节从重处罚。
3酌定情节法定化问题
法官在法定刑范围内根据量刑情节决定宣告刑。法定刑和法定情节的法定化，旨在防止法官专断，避免量刑的随意性。但法定刑是从整体上限定了对犯罪人裁量刑罚的范围，这一范围的确定，是以犯罪的性质为根据的，它解决的是此罪与彼罪在刑法上的区别，而未涉及同一性质的犯罪所属的不同案件的量刑问题。
从理论上讲，凡是定罪情节和法定情节以外的能够表明犯罪行为社会危害性和行为人身危险性及其程度轻重的主客观事实情况，都属于酌定的量刑情节。判处何种刑罚，由法官在法定刑和法定情节的范围内参考酌定情节而确定。酌定情节多种多样，情况复杂；法官个人对于酌定情节以及酌定的程度理解差别也很大，法官的自由裁量空间较大。刑法第六十三条第二款规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚其中，犯罪较轻的，可以减轻或者
免除处罚。犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚“，实际上是授予法官在特殊情况下根据酌定情节变更法定刑的权利。酌定情节不限于法定范围内，成为法官变更法定刑决定宣告刑的根据，法官的自由裁量权得到扩大。
刑法学理论界关于酌定情节的争议较多，但在以下几点上基本达成共识：一是酌定情节在法律上没有明文规定，二是酌定情节对确定犯罪人刑罚有着重要影响。刑法讲求以事实为依据，以法律为准绳，刑法的最基本原则就是罪行法定原则。酌定情节在刑法上虽有所体现，但酌定情节的范围、酌定情节的程度等在刑法中并没有明文规定，根据酌定情节确定的宣告刑甚至可以突破法定刑的限制，这在理论上是矛盾的。对于酌定情节的取舍有可能会成为腐败滋生的土壤。更严重的后果是刑法失去其可预测性，违背刑法所确定的罪行法定原则，刑法尊严将受到极大挑战。
酌定情节多种多样，但常见的酌定情节包括犯罪动机；犯罪手段；犯罪的时间、地点等当时的环境和条件；犯罪侵害的对象；犯罪造成的损害后果；犯罪人的个人情况；犯罪人犯罪后的态度等几方面。“立法定性，司法定量”，即使法定情节在立法上无法一一体现，也可以通过司法解释的形式使之法定化，从而使酌定情节上升为法定情节。这不仅符合罪刑法定的原则，也加强了刑法的可预测性和确定性，规范了法官的自由裁量权，使审判活动更加的公开、透明和公平。
4刑法解释适用问题
确定性是刑法的最基本要求，它要求法典具有全面、明确和稳定的特性。但刑法条文具有一定的抽象性和稳定性，有的抽象用语还有多义性，加之现实生活又是复杂多变的，为了使抽象的法条适用于具体的案件，使司法活动能够跟上客观情况的变化，就需要对刑法规范进行解释。刑法解释是使相对稳定的法律与变化的需要之间的冲突协调起来的桥梁，是准确适用刑法的基础和前提，其重要性是不言而喻的。
法律规定我国刑事司法解释权属于立法机关和最高司法机关，但实践中，立法机关的司法解释权往往是备而不用，真正享有刑事司法解释权的是最高司法机关和地方各级司法机关。最高司法机关起的是统一刑法解释的作用，在一定程度上克服了由于解上不统一而带来的定罪量刑上的过分悬殊，基本上维护了刑法适用形式上的平等。而由于刑事案件的疑难性和地方情况的复杂性，某些刑法解释还需要在作进一步的细化。因此，可以说我国存在最高司法机构和地方司法机构双重的刑法司法解释机制。[11]
按解释的效力，刑法解释可分为立法解释、司法解释和学理解释。立法解释和司法解释对法官的定罪量刑会产生实质上的约束力，而学理解释没有。按解释的方法分类，刑法解释可分为文理解释和论理解释，其中论理解释又可分为当然解释、扩张解释和限制解释。
刑法解释对于司法机关正确适用刑法有着重要意义，但人们也意识到刑法解释权的无限分割会架空立法权或使立法权旁落。因而，有必要为刑法解释确定一个解释限度。
日本学者认为，不应当以国家维持治安制度的必要性作为刑法司法解释的基准，而应当求诸国民的可预测可能性。[12]也就是说刑法解释必须为普通公民依据公民能力可以预测的、确定时才具有正当性。
罪刑法定原则是刑法的最基本原则之一，人们根据刑法典来决定自己的行为，其对于刑事司法的预测来源于刑法典本身而非刑事解释。其依据刑法典所确定实施的行为，其有理由相信也符合刑事解释的精神。因此，刑事解释的扩张性解释不宜提倡。司法机关对于刑事法典的扩张性解释是对法官自由裁量权的扩张，是不规范的。
三量刑失横救济制度
对于审判机关的量刑畸重畸轻等量刑不公的情况，犯罪人还可以通过刑事再审判制度予以救济。再审判制度指的是法院对已受生效或未生效刑事评判的被告人进行重新或继续审理的制度[13].具体包括（当事人）上诉制度、（当事人）申诉制度、（检察）审判监督制度和（审判机关）监督制度。刑事再审判制度是刑事诉讼法错误矫正机制的核心部分。这种矫正既包括对定罪错误的矫正也包括对量刑错误的矫正。刑事审判是国家司法机关单方面对被告人的刑事责任做出的强制性的权威判定，直接关系到被告人的人身自由和财产权利。被告人对于已经法院宣告的其认为不公正的刑罚裁量，只有通过再审判这一唯一的合法途径来实施救济。可见，再审判制度对于保障犯罪人合法权益，保障量刑公正都具有最终防线的意义，有必要坚持和不断完善。
总之，随着我国法制建设的不断完善，公正、公开、公平的现代诉讼价值理念不断深入，司法人员执业水平和职业道德的不断提高，我国的刑事审判工作将更趋公开和透明，量刑也将更趋公正和理性化。
参考书目：
[1]曲新久《刑法的精神和范畴》中国政法大学出版社2000年5月第一版第470页。
[2]陈光中《量刑公正与刑事诉讼改革》选自《中英量刑问题比较研究》中国政法大学出版社2001年2月第一版第29页。
[3]陈兴良《刑法的价值构造》中国人民大学出版社1998年10月第一版第10页。
[5]周光权《量刑基准研究》选自《中国法学》1999年第五期。
[6]苏惠渔《量刑与电脑》百家出版社1989年第一版第101页。
[7]苏惠渔《量刑方法研究专论》复旦大学出版社1991年版第78页.
[8]郑伟《重罪轻罪研究》中国政法大学出版社1998年版第51页.
[9]张明楷《外国刑法纲要》清华大学出版社1999年版第417页.
[10]陈祥军《关于刑法中量刑情节的理解和适用》选自天涯法网.
[11]周光权《刑法诸问题的新表述》中国法制出版社1999年11月第一版.
[12]西原春夫《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》法律出版社日本成文堂1997年版第126页。
[13]徐静村《刑事诉讼法》法律出版社1999年第二版第308页。
陈军