作者：高峰谢菲新闻来源：正义网根据索绪尔的语言学理论，对语词的分析应当涉及到”能指”和”所指”两个方面：”能指”是语词本身在语言运用中所具有的意义，而”所指”则是语词作为符号所指代的客观事实。具体到法律概念上来说，其”能指”是法律概念在法律游戏（LawGame）中的法律意义，其”所指”是法律概念在描述社会现象时的事实意谓。我们在讨论一个法律概念时，很有必要认识到这两个不同的方面，特别是对于共同过失犯罪这样一个游移在学理概念和法律概念之间、在刑法理论界和实务界都颇多争议的概念。
日本刑法学家大场茂马、藤木勘三郎、冈田朝太郎以及前苏联刑法学家特拉伊宁等学者都主张共同过失犯罪肯定说。例如特拉伊宁就明确指出，在所有的人的行为都是过失实施的情况下，就发生过失的共同犯罪的问题。①[1]这一理论也在一些国家的刑事立法中得到支持。例如意大利现行的《罗科法典》就在其第113条中明确规定”在过失犯罪中，当危害结果是由数人的合作造成时，对每人均处以为该犯罪规定的刑罚”。②[2]
但是，共同过失犯罪否定说目前仍是一种传统而通行的观点。我国曾在民国初年的《暂行新刑律》中规定”于过失罪，有共同过失者，以共犯论”,但新中国的刑法理论界普遍未将刑事立法纳入共同犯罪之范畴，刑事司法也立足于现有的刑事立法及刑法理论，将共同过失犯罪只视为过失犯罪的一种特殊情况，而不当作一种独立的犯罪形态。究其原因，乃是认为承认共同过失犯罪，就必然背离刑法中共同犯罪的理论，有走上”主观归罪”道路之嫌疑。③[3]
一般认为，关于共同过失犯罪的争论缘起于共同犯罪理论中犯罪共同说与行为共同说之争。犯罪共同说是一种客观主义的共同犯罪理论，认为共同犯罪是指二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，也即共同犯罪是指二人以上共同实行一个特定的犯罪。据此，共同犯罪只能在具有共同犯罪故意的场合发生，如果一方所实施的行为是出于故意，另一方是出于过失；或者双方都是出于过失，则都不能成立共同犯罪。而行为共同说则是一种主观主义的共同犯罪理论，认为二人以上的行为是否构成共同犯罪，应以自然行为本身是否共同而论；凡二人以上有共同行为而实施犯罪的，皆系共同犯罪。据此，各共同犯罪人所实施之行为并非都具备犯罪构成要件；共同犯罪不一定必须出于共同犯罪的意思，一方是出于故意，另一方是出于过失，甚至双方均出于过失，也可以成立共同犯罪。目前我国刑法理论通常认为，犯罪共同说与行为共同说都有失片面，而应把两者有机地结合起来，从而将我国刑法中的主客观相统一之原则贯彻到底。④[4]
但笔者认为，不能简单地把行为共同说算作主观主义，把犯罪共同说算作客观主义。二者的分歧并不在于主观和客观这两种认识立场，而在于事实意谓和法律意义这两种语词视角。具体而言，行为共同说的理论基础是行为心理主义，研究方法是社会学观察，根据这种观点，共同过失犯罪作为社会现象应得到刑法的分析与归类；犯罪共同说则完全是刑法原则下的演绎，在认识论和方法论上都未出传统刑法理论的范围，因此它不承认在刑法上可以成立共同过失犯罪，甚至否认这种社会现象的存在。
有观点认为，犯罪共同说虽被我国刑法界广泛采纳，但行为共同说体现了刑法学与社会学的交叉，有助于突破传统刑法理论的局限，把法律时间问题带到社会的宏观背景中去解决。最有助支持这一观点的，莫过于最高人民法院2000年11月10日通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第5条第2款明确规定”交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”，与我国现行刑法第25条”共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。2人以上共同过失犯罪，不以共犯论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”直接相悖，表明行为共同说已在犯罪共同说上开了口子。
然而，笔者认为这是不妥当的，理由有以下两点：
第一，行为共同说严重损害刑法科学的根基。
刑法科学在西方自贝卡里亚后渐成体系，并在与刑法实践的互动中形成了自身特有视角和话语，而行为共同说并不遵循刑法科学的思考模式，它更多考虑事实意谓而不是法律意义。进一步讲，行为共同说对共同过失犯罪的诠释中包含有已被刑法科学所拒斥的主观归罪因素。尽管行为共同说会通过行为心理主义来进行争辩，但就刑法科学维护体系统一性而言，若在刑法上认可共同过失犯罪，不仅在逻辑上难以自圆其说，也违背了设立共同犯罪制度的初衷。刑法上之所以确立共同（故意）犯罪，主要是因为行为人之间通过意思联络形成了互相协调的危害社会的合力，这一合力无疑要比分散的孤立的个人犯罪的总和要大得多，其社会危害性也要严重得多，从而也决定了它会成为刑法所打击的重点乃至为刑事立法所详细规定。
比如，在案例A中，甲乙二人在楼上喝酒，听见楼下人声鼎沸，甲说：”吵了哥们儿酒兴，扔个酒瓶下去教训他们一下。”乙说：”行，一人扔一个。”于是二人分别将一个酒瓶扔出窗外，致楼下的路人丙被两个酒瓶砸中身亡；在案例B中，甲乙二人在楼上清扫，发现两个废弃酒瓶，甲说：”这酒瓶放着碍事，咱把它扔了。”乙说：”行，一人扔一个。”于是二人分别将一个酒瓶扔出窗外，致楼下的路人丙被两个酒瓶砸中身亡。事实上，在案例A和案例B中，甲乙双方都对扔酒瓶的行为形成了意思联络，从行为心理学的角度讲，他们都有着共同行为和共同心态（案例A中二人均是间接故意，案例B中二人均是过失），并且是基于此共同心态的意思联络实施了共同行为。但是，从传统刑法的角度来看，虽然可以说这两个案例中的甲乙二人在犯意上都存在联络，但案例A中的联络显然较案例B中的联络更具危害性，而刑法上处理共同犯罪问题正是从这个立场而不是从行为心理主义出发，从而体现了刑法的科学性。所以，对案例A中的甲乙二人应定故意杀人罪，并作共犯处理；而对案例B中的甲乙二人应定过失致人死亡罪，不作共犯处理。
由此可见，结合行为共同说与犯罪共同说并非什么”学科间对话”，而会从根本上瓦解刑法科学的逻辑体系，回到前刑法科学的老路上去。
第二，实践中并无认定共同过失犯罪之必要。
辩证唯物主义认为，刑法中的共同犯罪制度不过是共同犯罪之客观现象在法律上的反映；而反映于法律的共同犯罪制度的范围，应当取决于社会上存在的共同犯罪现象以及处理共同犯罪的司法实践的客观要求。不过,即使某种社会客观现象需要成为刑法所打击的重点，也并不能就此反过来推理，得出必然需要革新某个法律概念以使这种现象被囊括的结论。因为首先从语言理论的角度讲，这必然造成语词在能指和所指上发生变动，影响既有理论的稳定性，降低其对实践的指导作用，从而影响实践工作的开展；其次从历史演变的角度讲，共同犯罪的范围呈现出一种日渐缩小的趋势，其构成日益受到限制，这也使共同犯罪制度得以朝着更加科学与合理的方向发展。借犯罪共同说否定共同过失犯罪作为一种社会现象而客观存在固然不当，但打破刑法原则来赋予其法律意义亦为不妥。
单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人在交通肇事后指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的行为，并非不是一种需要严厉打击的行为。当前个别领导干部或单位主管人员法律意识淡薄，或存在侥幸心理，在乘车司机交通肇事后，往往不是积极去做事故的补救工作，而是指使司机逃逸”避难”，并且对于这种指使，作为下属的司机又往往难以抗拒，因此更容易发生被害人由于得不到救助而死亡的情况。无疑在这种客观存在的社会现象中存在单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人与肇事人的意思联络，由于交通肇事是过失犯罪，所以”共犯论处”的规定实质上已承认二人以上共同过失犯罪可作共同犯罪论处，这就必然造成刑法中共同犯罪概念在法律意义和事实意谓上的变化。其实这样看似满足实践需要，实则由于概念的变化反而增添了实践的麻烦，因为这一解决问题的措施本身又引发出不少新的问题，例如对其它共同过失行为应否根据实践需要将其作共同犯罪论处，依据的标准又是什么等等。理论固然要为实践服务，但理论自身在具有历史性的同时也具有逻辑性，因此在理论革新时必然要做出价值权衡，考虑其中的正负效应，以决定是为维护理论统一性而沿用传统概念，还是因无法满足实践要求而突破传统概念进行新的理论构建。
实际上，依照我国现行刑法第25条，对实施共同过失行为的责任人分别定罪量刑足以达到打击犯罪的目的，例如对上述的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人和肇事人分别定交通肇事罪同样能体现对该犯罪行为的严惩，不必再设置”共同过失犯罪”乃至”故意过失混合之共同犯罪”等概念来违反奥卡姆剃刀原则，徒增芜杂。司法解释中对交通肇事罪特殊共犯所作的规定，直接构成与刑法典的冲突，以损害刑法体系的秩序性为代价，来处理一个在传统理论下原本可以处理的问题，从概念革命的角度来说，实在没有必要。
综上，笔者认为，在对待共同过失犯罪的问题上应采纳犯罪共同说的观点。犯罪共同说与行为共同说二者本身并不存在谁对谁错，只是分别有着各自的着眼点，但就维护理论体系的统一和指导实践的便利而言，犯罪共同说在刑法领域内较行为共同说更为可取。据此，不应在刑法上认可共同过失犯罪，对于这种现实社会中存在的客观现象，仍宜用现行刑法所规定的分别定罪量刑的规则给予处罚。
注释：
①参见北京政法学院刑法教研室编印：《外国刑法参考资料》(第二辑)，1982年版,第329页。
②黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社，1998年版，第38页。
③参见孙国祥等著：《过失犯罪导论》，南京大学出版社，1991年版，第140页。
④参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社，1992年版，第66－68页。
作者简介：
高峰谢菲作者单位：重庆市合川区人民检察院