刑法与刑事诉讼法的制度性联系论纲
——兼评“刑事一体化研究”的现状与不足
OnInstitutionalRelationshipOfCriminalLawToCriminalProceduralLaw
——AndACommentOnPresentConditionAndShortageOf“IntegrativeResearchOnCriminalField”
康怀宇 康 玉
（西南民族大学法学院四川成都610041；西南石油大学法学院四川成都610500）
内容提要：我国当下的“刑事一体化研究”主要关注的是刑事政策与刑事学科建设，而忽略了刑事法律之间的制度性联系。在制度与规范层面上，实体法和程序法之间存在着十分紧密的关联：一方面，以犯罪构成要件为媒介，刑法对刑事诉讼特别是证明活动产生着重大而深远的影响；另一方面，刑事诉讼法则给刑罚权的实现制造障碍，有“令刑法相对化”的机能；再者，刑法与刑事诉讼法的界限有时候相当模糊，以至于二者可能难以区分。将来应当更加重视实体法和程序法之间的制度性联系，以推动“刑事一体化研究”的深入与展开。
关键词：刑事一体化研究刑法刑事诉讼法制度性联系
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：CN41-1233/D(2009)08-24-05
基于对传统研究方法的反思，刑法学界提出了“刑事一体化研究”的新思路。这一观点首先由储槐植教授提出，其后得到众多学者的推崇和跟进。而在笔者看来，当下的“刑事一体化研究”依然是以刑法——准确地说是以评价与指导刑法的刑事政策为中心的研究，并未实现刑事法研究的真正一体化；虽然储槐植教授曾经将“刑法与刑事诉讼法的关系”视为“作为方法的刑事一体化”的重要环节①，也有学者从宏观价值层面对二者的关系进行了分析。②但是，刑法与刑事诉讼法在制度和规范层面上的联系却在很大程度上被忽略或者被简化了。本文的目的，就在于进一步挖掘二者的关系，从理论上进一步厘清二者的辩证关系，以期有助于对二者关系的深入思考。
一、“刑事一体化研究”的不同路径
（一）以刑事政策为重心的研究路径
在多数学者那里，“刑事一体化研究”涉及的是刑事政策与刑事法律规范及其具体运作（立法、司法和行刑）的互动关系。具体而言，学者们主要探讨了以下问题：
1.刑事政策与刑事法律规范及其运用的宏观互动
就刑事政策与刑法规范的关系而言，陈兴良教授指出：“刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。因此，刑事政策对于刑法的制定与适用都有着直接的指导意义。”储槐植教授对我国刑法“厉而不严”的刑法结构提出了批评，认为应当建构“严而不厉”的刑法结构。关于刑罚的进化与正当化，周光权教授认为，刑罚的正当性与刑罚的进化与否关系不大，而只与刑事政策的运用及规范有效性的维持、规范的稳定有联系。⑤黎宏教授着重分析了我国刑法在犯罪成立要件和刑罚的施加方面对于刑事政策研究成果的吸收，提出了“刑法的刑事政策化”思想。⑥与此相对应，陈兴良教授、黄京平教授等学者则力主“刑事政策的法治化”，⑦实现“刑事政策向法律置换的过程”。⑧另有不少学者针对我国的“严打”政策及其对刑事立法与司法的影响，进行了深刻的剖析。就刑事政策对刑事诉讼程序的宏观影响而言，孙国祥教授将恢复性司法纳入了刑事政策及“刑事一体化”的研究视野，主张“任何一个受到刑事诉讼结果影响的人都可以参与到诉讼程序中来，并应该形成一个多元对话的机制。”
2.刑事政策对刑事法律规范及其运用的具体影响
有学者将实然或者应然的刑事政策作为分析工具，对我国现行刑法及刑事诉讼法上的制度、规范进行了或微观或宏观的研究与反思，并提出了相应的改革建言。例如，冯亚东教授主张，基于对未成年人加以特殊保护这一刑事政策上的原由，在针对未成年人的犯罪领域（如奸淫幼女型强奸罪），应当承认“罪过原则的例外”。⑩这种对具体刑法规范进行批判性反思的微观考察，在“刑事一体化”的研究当中尚属罕见。更多的学者则把关注点放在了诸如死刑与刑事政策，社区矫正与刑事政策这样一些关系明显而且更为宏大的制度领域之中。就刑事政策与刑事诉讼法的具体关系而言，汪建成教授阐述了辩诉交易、沉默权与“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策的关系，提出应当允许被告人在坦白与拒绝之间作出“第三种选择”即沉默；法律对于他们的沉默也应当有区别于从宽和从严的第三种态度，即容忍。
（二）以学科重建与学科定位为重心的研究路径
有学者认识到，按照“刑事一体化”的立场，学术研究不能满足于刑事法学科之间各自为阵，自说自话的现状，而应当将所有与“刑事”有关的学科联系起来，进行整合性研究。高维俭博士提出了建立“刑事学科群”的构想，并依刑事学科群的内部纵向结构，将其划分为刑事事实学，刑事对策学和刑事哲学，刑事法学则被归类于刑事对策学之中。12与这种学科重建的路径相呼应但却有重大不同的，是张文教授关于建立“刑事科学学”的主张；张文教授对“全体刑法学”或“刑事一体化”在某种程度上推行的由刑法吞并其他刑事学科的企图抱有警惕，并认为“‘刑事一体化’应是建立‘刑事科学学’这一新的科学”。13对于作为具体刑事学科之一的犯罪学，陈兴良教授认为，“应当引入刑事一体化的视角，使犯罪学回归刑事法学，使犯罪学在刑事法理论中找到
安身立命的根基。”14
二、当下“刑事一体化研究”的局限性
必须充分肯定，“刑事一体化”倡导的整体性研究方法，打破了传统的学术壁垒，创造了“生动活泼”的刑事学及刑事法学的研究局面。在社会效用上，“刑事一体化”思想中重视刑事政策与刑事法律互动关系的主张，对于刑事政策和刑事法律两者的良性发展都起着不可或缺的重要作用；如果在社会政策的意义上理解刑事政策，还可以展望到集社会群体之力防止和处置犯罪，并实现社会效益最大化的美好蓝图。
不过，对于“刑事一体化研究”的上述两种路径，也许都还有反省的余地。建立刑事学科群（或刑事科学群）的构想如果是重在对研究方法的更新与整合当无可厚非，但“刑事学科群”或“刑事科学学”这一概念本身是否具有实在的意义却不无可疑。作为对建立刑事学科/科学群“热情过度”的自然反应，“刑事一体化研究”
③陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第388页。
④同注①。
⑤陈兴良、梁根林主编：《刑事一体化与刑事政策》，法律出版社2005年版，第338-348页，引文见第345页。
⑥同注⑤，第247-258页。
⑦同注⑤，第198-223页。
⑧同注⑤，第161页。
⑨孙国祥：《刑事一体化视野下的恢复性司法》，载《南京大学学报》（哲学与社会科学版）2005年第4期。
⑩同注⑤，第96-107页。
11同注⑤，第501-508页。
12梁根林、张立宇主编：《刑事一体化的本体展开》，法律出版社2003版，第502-520页。
13张文、马家福：《我国刑事科学的学科结构研究》，载《北京大学学报》（哲学与社会科学版）2003年第5期。
14陈兴良：《刑事一体化视野中的犯罪学研究》，载《中国法学》1999年第6期。
在一定程度上已经初显牵强附会的态势。在举凡与“刑事”有关的学问都是适格的研究对象这样一种“大而全”思路的激励之下，“刑事一体化研究”呈现出空前的表面繁荣。犯罪学、刑事政策学、监狱学、立法学、犯罪心理学、刑法学、刑事诉讼法学及其形形色色的认识论、应用论甚至本体论的变种都在“刑事一体化”的旗号下“闲庭信步”；但无需仔细分辨就可以发现，诸多论者只不过是戴上了“刑事一体化”的“大帽子”，而在这顶帽子下面却各怀心思地“开着小差”。这或许正好印证了多根和帕尔的观点：“对大部份学者而言，尝试统合在一个纲领下是肤浅的做法。专门化提供了必需的焦点，社会科学的创新不是通过跨科际规训制度，而是透过‘分裂和交杂的双重过程’，学科间‘交汇’是自然产生的。”15
“刑事一体化研究”更多是沿着上述第一条以刑事政策为重心的路径前行。然依笔者拙见，政策路径的“刑事一体化研究”基本上只是对于刑事政策和刑事法律之关系的理念性宣示，重观念轻制度、重宏观轻微观。从李斯特提出“整体刑法学”肇始，刑事政策就与刑法学上的所谓“新派”形影不离。新派站在社会防卫论的立场上，格外关注刑事政策和社会政策在防止犯罪、保卫社会中的机能而轻视刑事法制度本身的作用。刑法学上“新派”与“旧派”之争的最终结果是：“旧派的理论被继承，新派（近代学派）的主张在刑事政策方面产生了很大的影响。”16我国的“刑事一体化研究”，很大程度上是继承并（声称）发扬了源自刑法学新派的固有观点与方法，所以会很自然地把研究重点放在刑事政策与社会政策层面，而或多或少地忽视对刑事法律规范本身的制度性探索。
三、刑法与刑事诉讼法的制度性联系
如前文所述，当下的“刑事一体化研究”大都是在刑事法律“之外”和“之上”讨论刑事法律及其运作，而刑事法律“之间”的问题并未获得应有重视；刑法与刑事诉讼法在制度与规范层面有何联系？如何消除刑法与刑事诉讼法的分离、隔阂与抵牾？如何保持刑事法律制度及规范之间的流畅与协调？这些至关重要的问题在轰轰烈烈的“刑事一体化研究”中找不到答案。
在我国，刑事一体化”依然是以刑法为中心的研究；实体法与程序法的融通在方法论上估计没有人不承认，但真正的研究微乎其微。学界在论及刑法与刑事诉讼法的制度联系之时，通常只满足于提出如下当然正确的见解：刑法规定的是犯罪成立标准及其法律后果；刑事诉讼法规定的是实现刑法规范的程序、规则和方法。但是，刑法与刑事诉讼法在具体制度与规范层面的联系，可能比上述见解远为复杂；而且，两者的界限也并非看上去那样清楚。
（一）刑法对刑事诉讼法的影响
刑法对刑事诉讼的影响，主要体现在诉讼证明领域。诉讼中的基本证明对象是作为实体法规范之事实基础的定罪事实与量刑事实。实体法规范从根本上规制了证明对象的范围，并决定了证据的“实质性”以及“相关性”。因而实体法本身的特性对证明活动产生着显著的影响。例如，由于主观事实比客观事实更加难以证明，如果实体法上过于重视主观要素，则会为诉讼证明制造许多难以跨越的障碍；如果无法证明又必须证明，则可能导致恣意判断。由此，偏重主观要素的刑法容易产生难以认定或恣意判断的弊端。进言之，为发现隐秘的内心意图，通常只能求助于被告人的口供；在分析口供主义成因的时候，不能不将实体法的影响考
虑在内。
另一方面，在实体法上取消某些难以证明的主观要素，或者建立“推定”型的构成要件，则能够在相当程度上化解证明的困难，有助于诉讼证明任务的实现。
刑法对刑事诉讼的影响，也体现在诉讼程序领域。罪行的轻重，必然对受到比例性原则限制的审前羁押，对管辖法院、指控方式乃至诉讼程序、证据调查方法等具体制度产生重大影响；死刑的废除，则足以使得死刑复核程序完全不必存在，如此等等。
刑法对刑事诉讼法的影响，主要是以犯罪构成要件为媒介而实现的。日本学者小野清一郎认为，作为科处刑罚根据之“概念性规定”或“指导形象”的犯罪构成要件，同时也是整个诉讼法的指导形象：首先，诉讼法方面所谓的“应当成立犯罪的事实”必须理解为符合构成要件的事实，刑事程序中形成实体的全过程，都是以刑法分则相应条款的构成要件为指导形象进行的；其次，诉讼法上的案件管辖、犯罪地裁判籍、公诉时效的期限及起算点等，也要由构成要件性事实来确定；即使纯程序的问题，如紧急逮捕、现行犯的处置、拘留、必要的辩护、代理人的出席等，也都是根据构成要件性事实的轻重。17此外，普遍认为，构成要件具有推定违法和推定责任的机能（征表机能）。18西田典之教授将其称之为构成要件的“诉讼法机能”，其诉讼法上的效果便是“至少在检察官立证‘应罪事实’（违法、责任构成要件该当性）之时，可以认为被告方也负有提
出证据的责任。”19
（二）刑事诉讼法对刑法的影响
关于刑事诉讼法对刑法的制度性影响，日本学者田口守一教授提出了“刑法因刑事诉讼法而相对化”的命题：“程序法固有的规范可能导致实体法发生变化。例如，收集证据的程序违法，法庭排除该证据。其结果，因为不存在犯罪的证据，犯罪嫌疑人可能被判无罪……。”20此外，陪审团令法律无效的传统权力让刑法规范的执行显得“有心无力”，辩诉交易更是“明白张胆”地架空了关于罪与非罪、罪名、罪数、乃至刑罚轻重的实体性强制规范，禁止或者严格限制不利于被告人的再审，也可能让在实体法意义上真正有罪的被告人永久地逍遥法外——这些都可以作为“刑法相对化”的合适范例。21
就证明制度而言，除了田口教授指出的非法证据排除规则之外，证据的提出、证明标准、证据认定主体、证据规则等诉讼证明的不同侧面，均有导致刑法相对化的可能。例如，传统的观点认为，（狭义）共犯的行为从属于正犯的行为，正犯无罪时，共犯肯定无罪（共犯从属性说）；但在实际的审理过程中，却完全可能产生正犯无罪而共犯有罪的现象。比如，前一个审理正犯的陪审团认为没有说服力的证据，而后一个审理共犯的陪审团却认为是排除合理怀疑的证据；或者审理共犯中被采纳的证据可能在审理正犯时不被采纳，可能会出现新的证据，还可能因为控方没有提供针对正犯的证据；或者当共犯作出自己参与了与正犯共同犯罪的自白之时，该自白可以被作为认定共犯自己有罪的证据，但却可能（因为是必须排除的传闻——笔者注）无法用于证明正犯有罪。22
（三）刑法与刑事诉讼法的“混合”
如果仅从形式化的立场观察，刑法和刑事诉讼法分别规定在不同的法律文本中，其区别似乎一目了然；但是，一项制度或规则是实体性的还是程序性的，并不完全由其所处的位置来决定。一个明显的例子是：作为诉讼条件的追诉时效（诉讼时效），在有的国家或地区规定在刑事诉讼法中，在另外一些国家或地区则规定在刑法中；但这种差异经常只是出于体系上的考虑或者理解的便利；无论追诉时效在位置上属于何种法律文本，在本质上都只能被视为是一项消灭追诉权的程序性制度。
在英美法系，实体和程序从来就不是截然两分。史密斯和霍根认为：“由于不可能界定行为的罪行性质，大多数作者——以及法官——不得不求助于因为实施该行为而引起的诉讼程序的性质……犯罪和侵权……区别不在于行为的性质，而在于诉讼程序的性质”。23英美刑法的基本架构是区分犯罪与抗辩理由。根据英美刑法的一般原理，承担刑事责任（即作出有罪判决）的条件包括：（1）满足犯罪要件；（2）不存在辩护事由。24这一独特的“犯罪构成双层模式”本身就是司法运作定罪过程的“模拟”。25辩护事由不仅仅对在实体法上是否成立犯罪或承担刑事责任具有重要意义，而且涉及到证明责任的分配：指控方需要排除合理怀疑地证明“犯罪要件”，“积极抗辩”（affirmativedefense，例如“精神失常辩护”）的证明责任——提出证据责任或者说服责任——则可能由被告人承担，当被告人承担说服责任时，通常适用优势证据证明标准。这清楚表明了成立犯罪的实体法条件对诉讼证明所产生的深刻影响。
在大陆法系，也可以找到与“积极抗辩”相对应的概念，即阻却违法事由和阻却责任事由。并且，如上所述，学者们大多承认犯罪构成要件该当性具有推定违法性与有责性的所谓“诉讼法上的机能”。
美国学者德雷斯勒分析了刑事程序与实体的三种复杂关系。第一，程序性规则能够妨碍实体目标的贯彻。例如某些针对警察和检察官的程序性规则，如果不当地适用，刑法制止和威慑犯罪的价值将遭受损害；但如果无视这些规则，警察则可能虐待被指控者，控方也会提出更多不可靠的证据，并因而产生更多不公正的定罪与处罚。第二，由于存在某些程序法规则，可能促使立法者拒绝制定某些刑事法律。第三，有的法律文本是程序法与实体法的混合。例如，宪法要求政府必须排除合理怀疑地证明“组成被指控犯罪的一切事实”；虽然这是一条程序法规则，但除非定义了“犯罪”——一个实体刑法的概念——这条规则就无法得到适当地执行。例如，是将“不能合法地声称存在自卫”作为谋杀罪的犯罪定义，还是将“自卫”作为一项“积极抗辩”，决定着由准承担关于“自卫”的证明责任。26
如果将德雷斯勒所说的最后一点予以展开，会进一步发现有时区别刑事实体法规则和程序法规则相当困难。美国学者弗莱彻对时效法律和证明责任的阐述对理解实体刑法和程序刑法的界限模糊性颇具启发意义。关于时效法律，弗莱彻提出了实体性和程序性两种解释：（1）实体性解释：如果你故意杀死一个无辜的人，你的谋杀罪的时限是20年（20年期间届满之后，你就不再是有罪的）。（2）程序性解释：如果你故意杀死一个无辜的人，你就犯了谋杀罪。你可以被起诉的时限是20年（20年之后，你仍然是有罪的，但不能被起诉）。27
当然，在刑法与刑事诉讼法的制度性联系背后，通常可以发现作为其价值根据的刑事政策与社会政策。例如，使刑法“相对化”的非法证据排除规则除了具备有助于准确认定事实这一“诉讼内”的机能之外，还建立在如下的政策基础之上：防止将来对法律的违反、司法尊严的考虑和对违法行为导致的错误的救济；28犯罪要件与积极抗辩的区别的效力，则可能与“政治妥协”有关，或者体现了对（美国）宪法第八修正案所要求的“反对残酷与非常惩罚”的“均衡性检验”；29将时效法律理解为实体性规则还是程序性规则，取决于“我们是否想让刑法的规范表达一般的道德原则，或者刑法的规范是否应当明确规定，国家在什么情况下可以剥夺个人自由”。30不过，就制度研究而言，最好暂时将这些价值理念层面的因素放在“背景”之中，首先关注对作为“前景”的制度本身的解释与分析；换言之，在“知其所以然”之前，需要先老老实实地“知其然”。
四、余论
本文仅仅旨在引出对于问题的思考；也许，刑事法律的制度与规范之间的联系，除了本文提及的之外，还有很多方面值得深入挖掘。刑法与刑事诉讼法的交叉与融通绝不仅仅具有学科规训上的理论意义，而是系关刑事法治整体协调与流畅运行的重大课题：没有实体法的支持与引导，程序的推进将迷失方向与目的；而在实体法的立法思维中断然切割掉动态的诉讼进程，一些看似美好的刑法制度（例如，为限制处罚范围而以大量的主观要素作为犯罪成立条件），最后常沦为无用的摆设。
储槐植教授曾坦言：“刑事一体化思想提出尽管已有十多年，还只能算是粗浅的开头，尚需进一步深入和展开。”31笔者写作此文，便是对“刑事一体化研究”的积极回应。笔者相信，对刑事实体法和程序法之间的制度性联系的进一步探讨，将有助于“刑事一体化研究”在整体上和实质上的“深入和展开”。
（责任编辑 郝守才）