第一节其他刑种概说
一、刑罚的体系
刑种，顾名思义，即刑罚的种类，是指刑法规定的各种刑罚方法；种类，是指根据事物本身的性质或特点而分成的门类。刑种的总和，构成一个国家特定的整个刑罚体系。体系，即若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。刑罚的体系，又称刑罚体系，即根据刑法和有关法律对刑罚权加以配置而形成的刑罚方法的系统化集合。对刑罚的体系的研究是刑种设置的重要背景，刑种设置是一个国家对于刑罚量的总体安排的重要内容，它反映出这个国家刑罚的轻重程度，因而是其刑罚人道性的主要标志，[①]在我国目前刑法修正案频仍的情况下，对刑种设置的法理研究有着现实的意义。
刑罚体系是刑罚的具体表现形式，也是衡量一个国家刑种（刑罚）设置的科学性的主要标志。刑罚体系的下列特性对于刑种设置有着重要的意义：
（一）刑罚体系的开放性
刑罚体系从古至今都不是僵化不变的，我国夏商时期有墨、劓、?、宫、大辟五刑，唐代有笞、杖、徒、流、死五刑，而今有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境九刑。这说明，一国的刑罚体系是随着时代转换而不断变动的，并没有恒久不变的固有模式，整个刑罚体系的时代性决定了它是开放性的，它会不断吸纳刑事立法和刑事司法的成果而改变刑罚体系中的刑种设置，刑种设置同样不能固守一种模式，它应当追随社会发展而不断改变。
（二）刑罚体系的法定性
法外无罪，法外无刑，这是现代刑法之罪刑法定原则的必然要求，私刑是被禁止的，所有刑种的设置都必须由刑法法定化。组成刑罚体系的刑种，是由刑事立法选择确定的，因此，不是刑事法律明文规定的刑罚方法，就不能作为正式刑种。此外，刑种的排列也是由刑事法律明文规定的，刑种排列之方法也能够反映出刑事立法的价值取向，刑种的法定性，必然使刑种的总和——刑罚体系也具有法定性，亦即刑种和刑罚体系之法定使得刑种设置必须在刑事实定法框架内进行考察其合理性与可行性。
（三）刑罚体系的民族性
刑罚体系会因一国国情的不同而不同。刑法的适用界限是国家主权的表现，国家立法可产生一国的刑法体系，刑法体系的数量与飘扬在各主权国家上空的不同国旗的数量一样多，所以刑罚体系也不免染上强烈的民族色彩。比如穆斯林刑罚按照伊斯兰法典规定的犯罪种类进行分类，从而分为三类：“胡杜德”、“基萨斯”、“塔基尔”，[②]保留了强烈宗教色彩和历史遗留的伊斯兰刑罚体系明显地和我国刑罚体系有着不同刑种设置，反映出刑罚体系鲜明的民族性，从而启示在刑种设置的过程中要充分考虑地域国情、民族文化传统。
现代国家刑罚的体系主要包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑四刑。其中生命刑即为死刑，死刑在当代国际上已经穷途末路，几乎所有的国际公约、条约都对死刑持不欢迎的态度，要么明确将死刑排除在外，要么将死刑作为特例加以考虑，世界上三分之二以上的国家已经废除了死刑，并且废除死刑或者严厉限制死刑成为一国刑法文明之象征标志，整个欧洲禁用死刑，《国际刑事法院规约》（1998）对最为严重的四种核心的国际罪行也没有适用死刑；自由刑是取代古代身体刑的重要手段，在近现代刑法上其占据了举足轻重的地位，其包括有期自由刑和无期自由刑，剥夺自由刑和限制自由刑等。自由刑的命运受到刑事政策非犯罪化、非刑罚化、非收容化和刑罚谦抑原则发展的影响，多刑种、多形制的刑罚体系逐渐取代了自由刑的中心地位。在当代中国，自由刑仍然是最主要的刑罚方法。在现代普通民众心目中，自由刑往往是刑罚最明显的象征，可以说，自由刑的改革史就是近现代行刑改革史的缩影。财产刑主要包括罚金刑和没收财产刑。进入20世纪以后，罚金在刑罚体系中的地位不断上升，甚至大有取代自由刑而成为刑罚体系中心的趋势，[③]其在各国刑法的刑罚体系中都占据着重要地位，而没收财产刑在苏东剧变前曾经较多地为社会主义国家所采纳，而在20世纪90年代以后，除了芬兰等少数国家外，没收财产刑在资本主义世界已经较为稀少，不过没收财产刑中的特别没收（比如没收犯罪工具）还是存在的，这说明在财产刑的内部出现了分化。资格刑则在当代世界各国形态多样，从剥夺政治权利、禁止担任一定的职务、驱逐处境到宵禁令、禁入令、剥夺驾驶权，现当代的资格刑呈现种类多样化、适用频繁化的趋势明显，资格刑符合当代重视非监禁刑的特征，但由于其存在着不利于犯罪行为人再社会化、缺乏直接遏制力以及适用对象较为局限等问题，其发展受到一定影响。在非监禁刑方面，当代非监禁刑的发展使得刑罚体系愈加开放，非监禁刑是刑种与刑罚执行方法的一种结合，若严格区分刑种和刑罚执行方法的话，根据强调的侧重点不同，可以把非监禁刑看成一类刑种，也可以把非监禁刑看成是一种刑罚执行方法。不管如何，在实际效果上，非监禁刑都具有将刑种和刑罚执行方法相结合的双重属性。[④]
我国刑罚体系主要是依据1997年刑法典确立的九个刑种进行排列而成的刑罚序列，包括主刑和附加刑，主刑起主导作用，附加刑起补充作用，从而构筑成一个较为完整的刑罚体系；在九个刑种中，管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑是自由刑，在自由刑中，管制是限制自由刑，拘役、有期徒刑和无期徒刑是剥夺自由刑。无期徒刑是终身自由刑，管制、拘役和有期徒刑是有期自由刑。另外还有生命刑（死刑）、财产刑（罚金和没收财产）、资格刑（剥夺政治权利和驱逐处境）。自由刑、生命刑、财产刑和资格刑形成我国刑罚体系的整体结构。我国刑罚体系之刑种设置是以自由刑为中心，自由刑又以剥夺自由刑为重点，可以说，我国刑种设置是以监禁刑为重中之重的，自由刑中的监禁刑是我国刑罚之主导，管制刑是我国在革命战争时期创造发展起来的刑种，具有其时代特征，作为向当代社区行刑过渡的一个刑种加以改造亦未尝不可。当然，死刑在我国刑事立法和刑事司法中都显得过多过滥，这和我国刑罚体系中生刑过轻（比如无期徒刑实际上可以相当于22年有期徒刑）缺乏威慑力，需要用大量死刑来震慑犯罪分子有一定关系，表现出我国的刑种设置中存在一定的重刑主义倾向，而且刑罚结构失衡的问题，刑种配置不当的问题都是不可忽视的。
我国刑法在刑罚体系之刑种设置上，肯定不是完美的，甚至是有缺陷的，因为刑罚体系之刑种设置是否科学，不仅仅取决于其是否具备必要的刑种，还要看这些刑种在改造和教育罪犯，防止新的犯罪上有多大的实际效果。我国刑罚体系的结构性缺陷前已指出，除此之外，我国刑罚体系从过分倚重监禁刑到重视社会化行刑方式的转变亦是当代我国刑种设置上值得研究和挖掘的一个方向。社会化行刑主要着眼于罪犯的再社会化，使其习得社会主流规范、重新适应社会，达致预防新的犯罪的目的，在刑种上，主要是大力推进社区矫正刑。社区矫正和保安处分内容有的比较接近，但二者是不同的，一个重要的区别是前者是犯罪科刑之后的，而后者着眼于对“具有一定犯罪危险性的主体”，一般来说是犯罪之前的。从社区矫正延伸出去，中国古代的劳役刑（比如鬼薪白粲）以及当代俄罗斯的强制性公益劳动、法国的公共利益劳动和芬兰的社区服务等都在一定程度上是劳动刑，对这个刑种的重视有可能启发中国社区矫正实践的发展。社区矫正在中国还不是一个刑种，但已经随着2002年8月上海率先在全国开展社区矫正试点工作和2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》和2004年5月9日司法部《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》（以下简称《办法》）的下发在我国刑法学界引起重视。通过对国外视角以及我国的考察，社区矫正是我国将来刑罚体系之刑种设置不可忽略的重要方面；在现实刑种设置的考察之外，我国在刑事处理中现实存在的残酷性的私刑和不够文明的刑事侦查手段和国际社会的反酷刑立法有一定的紧张关系，此间还涉及到酷刑、身体刑等诸多超越时空而又和刑种设置紧密相连的概念和国内国际立法，对（相对于中国来说）众多非主流刑种的考察对于我们更深刻地认识刑种理论同样是有重要意义的。
二、其他刑种的具体种类
刑罚的体系是开放的，故而刑种设置也就不是仅仅局限在生命刑、自由刑、财产刑、资格刑之内，随着社会防卫主义的发展，保安处分在刑罚体系之理论实践中亦占据一席之地，纵然带有一定的争议。我国刑法目前采取了九个刑种组成的刑罚体系，本章的目标主要是对这九刑以及保安处分、非刑处置之外的刑种作一个具体的考察，并对这些其它刑种对于我国刑罚体系之刑种设置方面的改进上值得借鉴之处作具体的探讨。
研究历史，可究天人之际，通古今之变。人类的刑法史同样能够给当代刑法带来其有益的启迪。在人类刑罚史上，身体刑占据着重要的地位，特别是肉刑，虽然其在主流刑法学上被认为是野蛮残酷的象征，但由于其特殊预防上的强烈优势，至今仍未完全消失。我国历史上，汉初统治者以缇萦上书作为导火索废止了肉刑，对中国的刑罚体系产生了巨大的影响，在一定程度上被视为中国刑罚文明的进阶，但是在新加坡等国的刑罚体系下仍有鞭刑这一刑种。从20世纪60年代开始，欧美各国就曾考虑对强奸犯用阉割去势来取代服刑，并开展了各项实验。澳大利亚对于强奸犯去势已经立法批准，因为大量居民同意这一法案。德国在1969年立法，根据该法，25岁以上的强奸犯可以自愿选择化学药物去势。瑞典在1993立法，批准对强奸犯实施去势。[⑤]这些关于身体刑的刑法实践，在一定程度上承认了保障基本人权范围内可以有限度地容忍部分身体刑的存在（一般也需基于服刑人同意），也是对身体刑之不可替代的若干优点的有限承认，当然其也在某些意义上和保安处分之强制医疗有一定的相近，但二者却是不同的。身体刑极容易与酷刑相联系，对这一刑种的理解必须坚持当代的反酷刑的立场。
生命刑、自由刑、财产刑、资格刑之外的其它刑种，主要包括诸多类型的劳动刑（含社区服务刑）、不可忽视的特色鲜明的社区矫正刑（含独立化的缓刑、假释）以及前述的部分身体刑。我国当代刑种的确定也经历了一个较长的历史过程，1997年《刑法》第43条第2款规定：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。”第46条规定：“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。”徒刑附加劳动是我国行刑中不可或缺的重要内容，被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，凡有劳动能力都应参加劳动，接受教育和改造，使罪犯在劳动中认识自己的罪行，矫正恶习，并学会和掌握基本的生产知识和职业技能，为刑满释放后的就业谋生创造条件，[⑥]但劳动刑并非我国刑法规定的正式刑种，实际操作中主要是劳动教养和监禁刑中的劳动改造制度等，它们并不能受到我国刑法的正式调整。现代劳动刑比较典型的是社区服务刑（communityservice），这主要是出于对短期监禁刑进行替代而产生的；社区服务刑并不完全等同于社区矫正刑。关于社区矫正刑，在社区服刑人员的义务，非常重要的内容之一就是应当要求社区服刑人员在身体条件允许的情况下参加一定时间的公益劳动，以此作为社区矫正的基本手段，故而若只考虑社区矫正的基本内容的话，把社区矫正刑归入劳动刑亦无不可，社区矫正刑是比社区服务刑更大的概念，但社区矫正是一个综合化的矫正方式，作为刑种时也大多是综合化矫正手段的融合，所以本章将其作为单独一节加以重点论述。而对于社区服务刑着力替代的“短期监禁刑”，人们认识不一，有的国家把3个月以下的监禁刑称之为短期监禁刑，有的则把6个月以下的监禁刑成为短期监禁刑，还有的国家把18个月以下的监禁刑称为短期监禁刑。从当今被较为广泛承认的立场来看，国际上相对一致的观点认为，6个月以下的监禁刑为短期监禁刑。[⑦]由于短期监禁刑不易实现教育罪犯以及预防犯罪上的弊端，再加上其监禁刑带来的物质压力等等不足之处，20世纪50年代以来，联合国的一些刑事司法规则，如《囚犯待遇最低限度标准规则》（1955），《监禁替代措施》（1980），《减少监狱人口、监禁替代措施和犯罪人社会整合》（1985），《联合国非监禁措施最低限度标准规则》即《东京规则》（1990）等以及欧洲理事会的（1981）914号文件《关于社会的形势》、欧洲司法部长会议的“关于经济危机与犯罪”的《第3号决议》（1982），都明确倡导尽可能避免监禁，将监禁作为最后一种迫不得己的手段使用，从而大大促进了国际社会刑罚制度中对非监禁刑的适用，自由刑以外的财产刑和我国尚未正式立法的劳动刑的地位上升。20世纪70年代以后，经济危机引发的社会动荡使犯罪率激增，使得欧美国家的刑事司法制度负担加重，为了在刑事政策上寻求出路，更人道、更无害、更经济的短期监禁刑粉饰后重新登场，但是各国并没有忽视其严重的负面价值，一直在寻找短期监禁刑的替代措施，他们清楚地认识到，“监禁不可能促使犯罪人过一种守法生活，也不可能减少犯罪率，我们应当寻求在‘狱外’或‘不用监狱’来改造罪犯”。[⑧]
社区服务刑即是在短期监禁刑的替代措施上受到当代世界各国重视的刑种。虽然现代社区服务刑的起源通常被认为始于英国1972年的《刑事司法法案》（theCriminalJusticeAct，1972），但是，以公益劳动来代替剥夺自由刑却有着久远的历史根源，当代俄罗斯联邦的强制性公益劳动刑、法国的公共利益劳动刑都与此有着相近的地方。德国学者冯。；亨梯西（VonHentig）在其有关刑罚史的著作中指出，自中世纪始德国的许多城镇在其章法中就规定：那些不能如期缴纳罚金的人，可以用公益劳动来抵偿因不能缴纳罚金而应得的拘禁刑。那是，具有替代性质的公益劳动主要有修筑城墙、清理城镇渠道。[⑨]社区服务刑是社区矫正刑的典型内容，而作为刑种的社区矫正刑是从社区矫正工作演变而来的，但它和社区矫正工作是不同的，后者是从更早的感化工作发展而起的，其目标也是为了弥补监禁刑之不足，美国马塞诸塞州波士顿市的约翰。；奥古斯塔是这项工作的先驱者之一。1825年，以革新狱政为目标的波士顿监狱协会成立，1841年，“华盛顿全民禁酒协会”在波士顿成立，奥古斯塔参加了禁酒协会，并成为协会中最热心的成员之一。在他看来，法律的目的不是为了复仇而进行的恶意的惩罚，而是改造罪犯和预防犯罪。基于这样的思考，奥古斯塔经常到监狱探望因酗酒被判刑的犯人，并向波士顿市违警法院提出了对酗酒者暂缓处分，由他保释进行感化教育的请求，这一请求获得了法院的认可，将酗酒者的判决时间推迟了三个星期，交由奥古斯塔教育感化。奥古斯塔运用个案工作的辅导方法改善被保释者个人、被保释者的生存环境及其与环境的关系，在这些人如期重返法庭受审时，一般都会由于行为的改善而获得宽大处分，如仅处以罚款等。之后，奥古斯塔放弃了制鞋本行，全力以赴地从事感化罪犯工作，其对象也有酗酒者而扩展到其他类型的犯罪人员。他认为，如果自己的工作能够使十分之一的犯罪人员得到改变也是值得的，因为改变一个罪犯，等于是把他从死亡中拯救出来。从1941年开始到1959年逝世，奥古斯塔共保释了近2000人。正是这种大无畏的开创精神以及奥古斯塔在社区矫正工作中的重大贡献，后人把他成为“感化工作之父”，“世界上第一个伟大的观护人”。[⑩]社区矫正刑有着其令人感动的历史缘起，是一种对罪犯以善替代恶的原宥和救助，在社区矫正刑的演进过程中，其对公益劳动的重视从而对社会经济发展作出的贡献，使得该刑种又具备了经济节约性的特征，加上其出色的对罪犯的再社会化改造所带来的预防犯罪的效果，故而在当代人道主义刑罚改革运动中，驱除了野蛮残酷之监禁衣钵的社区矫正刑有着其得天独厚的理论实践基础和广阔的发展前景。
转视国内，在我国刑法学上，习惯上严格区分刑种与刑罚执行方法。但是从当代一些发达国家的情况来看，已经出现了一些刑种与刑罚执行方法结合的趋势，即对于某些非监禁刑而言，已经很难严格地区分它究竟是属于刑种还是属于刑罚执行方法。不管特定的非监禁刑属于刑种还是刑罚执行方法，在实际执行效果或程序上是相同或近似的。例如在传统上，大陆法系国家的刑法学家们认为，缓刑和假释属于刑罚执行方法，但是，由于缓刑、假释在一些国家已经大量使用，表现出了它们具有演变为刑种的趋势。而且，在理论研究中，也出现了把一些传统上作为行刑制度的措施当作刑种的做法。例如，美国学者大卫。；E.；杜菲在其《美国矫正政策与实践》（中国人民公安大学出版社1992年版）之“刑罚的种类”标题下，论述了监禁、罚金、缓刑。[11]在本章中，鉴于我国刑法理论和实践的现状，我们无意于将我国的缓刑、假释放在刑种中加以讨论，但在论述社区矫正、劳动刑等和非监禁刑有关的内容上会注意到在国外独立化的缓刑和假释是可以作为刑种加以论述的。
第二节劳动刑
一、劳动刑概述
劳动刑主要是以要求服刑人员在特定时间内从事一定的劳动为内容的一种刑罚方法，这种劳动主要是公益劳动。我国古代就有劳役之刑，就是劳动刑的体现。比如，秦朝徒刑中的鬼薪白粲，是以取薪择米为内容的劳役之刑，还有主要从事构筑城墙、椿米等苦役的城旦（男）、城旦舂（女），此外，司寇也是一种劳役刑（伺察寇贼，即强制男犯到边远地区服劳役，并以防外寇；女犯作如司寇，指服相当于司寇的劳役）。《唐律疏议》在解读徒刑的时候说，“徒者，奴也，盖奴辱之”，这说明自古以来我国所称“徒刑”都是附加奴役性惩罚劳动的刑罚，劳役刑在我国是有着悠久历史的刑罚，只不过其基本上是称为徒刑或者作为徒刑之当然内容。现代由于矫正思想的发展，通过劳动施加惩罚逐渐为通过劳动来矫正的行刑思想所取代，所以现代刑罚体系中一般称劳动刑会较之劳役刑更为合适。在我国1997刑法典中，徒刑服刑人员从事劳动是徒刑本身所包含的内容，劳动刑不是独立的刑种，但却是从属于徒刑的。
从17世纪开始，近代的公益劳动在欧陆各国的各种文献与有关刑罚运动的记载中就已出现。最常见的表述形式就是“强制劳动”（Arbeitsstrafe）或“劳动刑”（worksentence）。这种劳动刑当时主要存在于德国和瑞士两国的立法中，判令犯罪人从事公益劳动，不仅可以作为罚金刑的一种替代措施，而且也可以作为监禁刑的替代措施。1698年《奥古斯都撒克逊法典》规定，法官可以对犯罪人适用“手工劳动刑”（Handarbetsstrafe）来代替监禁刑或罚金刑，并规定劳动3天折抵监禁刑期1天。学者皮斯（K.Pease）曾经论及的一种令人感兴趣的社会服务刑的雏形——服劳役（impressment），在英国出现得更早。这种刑罚措施最早见诸于1597年的《伊丽莎白流浪条例》（theElizabethanVagabondsActof1597）。根据拉德兹诺维兹（Radzinowiz）的考证，作为一种刑罚方法，服劳役适用于“各类放荡懒散之人、流氓、流浪汉以及健壮的乞丐”。[12]17世纪的英国，服劳役作为罚金违约拘禁刑（defaultdetention）的一种替代措施引入之后，1701年和1703年的《叛变条例》（theMutinyActsof1701and1703）采用了它，故服劳役又成为死刑、流放刑、监禁刑的替代刑。现今的社会服务刑和过去的服劳役或“强制劳动”有一个相似的特点，即两者的适用都须得到被定罪人的同意。作为非监禁刑的重要组成部分，执行社区服务等措施的费用相对于监禁刑是比较低。社会服务刑是法庭判处被告人从事有益于社会的无报酬的劳动的刑罚方法，或者在服其刑罚之外，还要从事有益于社会无报酬工作的处罚。一般地说，若所判处的其他刑罚是监禁刑的就不能判处社会服务刑。用公益劳动来代替监禁刑的基本思想从19世纪末开始已为欧洲的许多立法者所接受，例如，意大利（1889年）、挪威（1902年）德国（1924年）、葡萄牙（1929年）和瑞士（1942年）的刑事法律中均规定了社会服务这一替代措施。[13]
劳动刑是一种对被判刑人施加劳动教育和改造的刑种，劳动一般来说是公益的，该刑种具有如下的特点：
（一）劳动刑是单一刑种
劳动刑是要求服刑人员从事一定的（公益）劳动为内容的刑罚方式。劳动是该刑罚方式之最核心的行刑内容。虽然劳动刑的种类多种多样，有强制性公益劳动刑、社区服务刑等等体现方式，但是若劳动刑在附加了其他诸如监视等刑罚执行内容之后，就不再是所谓的劳动刑了，就像后面将要论述到的社区矫正一种，可能成为一个复合型刑种，为了论述的需要，本章还是将劳动刑和社区矫正加以区分论述，突出两者的区别，纵使两者之间有着紧密的联系，像社区服务刑之于社区矫正。此外，一般而言，在当代非监禁刑扩大适用的趋势下，劳动刑中特别是社区服务刑这样的刑罚具有着强大的生命力。
（二）劳动刑是具有公益性、经济性的刑种
服刑之人从事劳动的内容基本上是公益劳动，能够为社会公益事业做贡献，体现了劳动刑的公益性。劳动刑之行刑亦是刑罚经济原则的体现，是一个具有经济性的刑种。在对刑罚运用的经济分析中，刑罚成本、刑罚效益是两个基本范畴。刑罚成本是刑法自身成本的构成部分，从国家或社会角度来说，刑罚成本即是指国家动用刑罚所必然或可能支出的费用和代价，包括：一是对罪犯有关权益的剥夺或限制，即一定刑罚量的支出；二是不必要的代价，即刑罚可能运用不当所造成的成本支出；三是刑罚的司法成本，即司法机关因求刑、量刑和行刑等司法活动而支出的有关人财物时间等消耗。刑罚效益是指国家通过动用刑罚自身成本即刑罚的制定、刑法的强制力、刑罚的实际适用、执行所获得的对罪犯的应有的惩罚效果和使得包括罪犯等在内的社会主体不再去或不去犯罪的效果（惩罚与预防犯罪的效果）。[14]劳动刑具有非监禁性的特征，能够减少不必要的代价和支出，降低刑罚成本，符合现代刑罚谦抑主义特性，同时其本身能够创造一定的经济财富，不浪费劳动力资源，并能实现更好的矫正成果，扩大了刑罚效益。
（三）劳动刑同样具有一定的人道性，并能推动刑事补偿
现代修复式正义倡导判令罪犯对犯罪行为的直接受害者进行赔偿之时，还应判令罪犯对社会进行补偿。现代劳动刑一般都在行刑社会化思想的指导下运作，罪犯为社区提供无偿或者低酬的社区公益性劳动或参加社会化生产等，具有社区补偿的性质。若被害人的损失与痛苦可以得到相当程度的补偿与慰藉，社会的损害也得到了某种程度上的弥补，那么犯罪者与被害人以及社会、社区之间的矛盾冲突大大缓解，报复性的原始冲动极大的减少，犯罪者得到刑事被害方以及社会、社区的相当程度的理解和宽容，[15]同样是对犯罪人的一种人道。
二、当代国外的劳动刑
（一）俄罗斯的强制性社会公益劳动刑和劳动改造刑
2003年12月8日，俄罗斯联邦总统签署了两项法律，对现行的俄罗斯刑事立法、刑事诉讼立法和刑事执行立法进行了重大的修订。这次《俄罗斯联邦刑法典》的修订涉及原有372条中的266条，如此大量的修改使得某些注释者在俄罗斯大众信息媒体中将所发生的事件称为改革。在俄罗斯刑法上，适用刑罚的目的在于恢复社会公正，以及改造被判刑人和预防实施新的犯罪。在《俄罗斯联邦刑法典》第44条规定了“刑罚的种类”，其中第4项“强制性社会公益劳动”和第5项“劳动改造”是俄罗斯刑法中作为正式刑种的两项劳动刑，这两个刑种在俄罗斯刑法中均仅可作为主刑适用。
强制性社会公益劳动是被判刑人在主要工作或学习之余无偿无成社会公益劳动。其工作的种类和服刑地点由地方自治机关决定。强制性社会公益劳动是在特定的时限内完成的，其时限是60小时以上240小时以下，而且每天的服刑时间不能超过4个小时。关于强制性社会公益劳动刑被逃避时的替代措施，俄罗斯刑法中也有规定，即如果被判刑人恶意逃避服强制性社会公益劳动刑，则可以改判限制自由、拘役或剥夺自由。在这种情况下，被判刑人已经服过强制性社会公益劳动的时间在确定限制自由、拘役或剥夺自由的期限时应予以计算，1天限制自由或拘役折抵8小时强制性社会公益劳动。但是，《俄罗斯联邦刑法典》并没有对剥夺自由的折抵作出明文规定。强制性社会公益劳动刑有着特定的适用对象，俄罗斯刑法对此做了除外规定，即对被认定为一等残废的人、孕妇、有3岁以下子女的妇女、年满55岁的妇女、年满60岁的男子，以及应征服现役的军人，不得判处强制性社会公益劳动；特别地，对依照合同服兵役的列兵和军士，如果他们尚未服完法定的应征服兵役的期限，也不得判处强制性公益劳动。
俄罗斯现行刑法中存有劳动改造这一刑种，依照《俄罗斯联邦刑法典》，在适用对象上，法院可以对没有主要工作地点的被判刑人判处劳动改造；对被认定为一等残废的人、孕妇、有3岁以下子女的妇女和应征服兵役的人，不得判处劳动改造；对依照合同服兵役的列兵和军士，如果到法院作出刑事判决之时他们尚未服完法定的应征服兵役的期限，也不得判劳动改造刑。服刑场所由地方自治机关与劳动改造刑的执行机关协商确定，但应在被判刑人居住区内。劳动改造的期限，为2个月以上2年以下。劳动改造的服刑人有一定数额的工资，从被判处劳动改造的人的工资中应扣除法院刑事判决所规定的数额作为国家收入，限额为5％以上20％以下。同样，如果被判处劳动改造的人恶意逃避服刑，法院可以用限制自由、拘役或剥夺自由代替未服完的刑期，1天限制自由折抵1天劳动改造，1天拘役折抵2天劳动改造或者1天剥夺自由折抵3天劳动改造。
（二）法国的公共利益劳动
法国1994年《新刑法典》第131—3条和第131—8条规定了对轻罪的自然人可科以公共利益劳动的刑罚。其中第131—8条规定，当处监禁刑之轻罪，法院得指令被判刑人为公法法人或有资格实施公共利益性质之工程的协会完成不付报酬的公共利益劳动，时间为40小时至240小时。对拒绝接受公共利益劳动之刑罚或判决时未出庭的人犯，不得宣告公共利益劳动刑罚。法庭庭长在判决宣告之前，要通知被告有权拒绝完成公共利益劳动，并听取其答复。《新刑法典》第131—9条还规定，监禁刑不得与公共利益劳动之刑罚并科宣告。在刑罚内容和适用方式上，《新刑法典》第131—22条规定，宣告从事公共利益劳动刑罚的法院确定该项公共利益劳动必须完成的期限。此期限不得超过18个月。公共利益劳动全部完成之日，期限即告终止。因医疗、家庭、职业或社会方面的严肃理由，期限得暂行中止，被判刑人受关押或履行服役义务的时间内，期限亦暂行中止。完成公共利益劳动之方式以及前述期限暂行中止，由被判刑人惯常居所所在管辖区的执行法官决定；或者如其在法国无惯常居所，由作出一审判决的法院的执行法官决定之。公共利益劳动受有关夜班、卫生、安全及妇女和青年劳动者之工作的法律、条例规定的约束。公共利益劳动得与从事专业活动兼而进行。
依照《新刑法典》第132—55条规定，在法院确定的完成公共利益劳动期间，被判刑人除了完成规定的工作外，应遵守以下监督措施：（1）服从执行法官或指定的社会工作者的传唤；（2）服从执行刑罚前应当进行的医疗检查，其目的是检查被判刑人是否患有对其他劳动者具有危险的疾病，并确保被判刑人从医疗角度适于拟受分派的工作；（3）如改变工作与居所有碍于实施按规定方式从事公共利益劳动，应说明改变工作与居所之理由；（4）每次外出，如有碍于按规定的方式从事公共利益劳动，应事先得到执行法官批准；（5）接受社会工作者的来访并向其通报有关刑罚执行的所有材料或情况。被判刑人还应履行法院专门规定其应当完成的考验制度所指的特别义务。经过被告同意的公共利益劳动同样是缓刑的附加义务。
对于公共利益劳动的刑法沿革，《新刑法典》基本上也是沿袭旧的立法规定（1810年刑法典第43—3—1条），法典第131—8条规定了用公共利益劳动替代监禁刑，公共利益劳动必须经被告本人同意，但《新刑法典》并未对有关刑事前科的问题重新作出规定。按旧刑法典规定，从事公共利益劳动刑罚的适用条件是，被判刑人在此前5年内没有受到重罪刑罚或没有被被判处刑期在4个月以上的无缓期轻罪刑罚之前科。《新刑法典》取消了这一条件。这样就有可能在依据新法规定被判刑人不再有可能获得缓期监禁刑的情况下，仍可适用公共利益劳动之刑罚作为替代刑。另外，旧《刑法典》中有关未成年人犯罪的特有规定现已移至1945年2月2日关于未成年人犯罪的法令第20—5条。立法者利用这一点取消了未成年人从事公共利益劳动的刑期减半的规则。因此，现在从事公共利益劳动的刑期可达到240小时，不论被判刑人是成年人还是未成年人，而通常规则是未成年人的被判刑罚的刑期要比成年人刑罚的刑期短一些。[16]
（三）英国等国的社区服务
社区服务是指由法庭判决犯罪人到社区中进行一定时间无偿劳动的非监禁刑。现代刑罚意义上的社区服务公认是在英国最早发展起来的。英国1972年《刑事司法法案》规定的社区服务令（CommunityServiceOrder）和白天训练中心（DayTrainingCenter），作为对监禁刑的替代措施，并对社区进行补偿，惩罚和改造犯罪人。社区服务的性质是介于监禁和缓刑之间的一种非监禁刑措施。社区服务这种非监禁刑措施的严厉程度比监禁刑要轻，但比纯粹的缓刑重，它给犯罪人提供一种实际的经历，使他们把这种经历想像成一种制裁，在惩罚犯罪人和预防累犯方面发挥作用。因此，社区服务是一种具有中等程度惩罚性的制裁手段。根据《刑事司法法案》，在英格兰和威尔士实行社区服务的犯罪人的条件是：（1）犯罪人在16岁或16岁以上；（2）实施了可以被判处监禁的犯罪；（3）在缓刑报告中建议对犯罪人使用社区服务；（4）在1年的业余时间内完成40小时到240小时的劳动；（5）犯罪人不能被假释；（6）如果没有完成工作或被宣判有其他的罪行，将取消社区服务。该立法通过后，首先于1973年进行了尝试，英国内政部研究人员对实验进行了仔细评价，结果发现，被判处社区服务的犯罪人的累犯率与被判处监禁刑和缓刑的犯罪人的累犯率相似。于是社区服务扩展适用于缓刑犯罪人，并进一步流行起来。在英国，人们认为社区服务不太适合女犯，因为该刑主要内容为重体力活，而且女犯照料小孩使其不适合安排进行社区服务。故而女犯被判处社区服务之比率一直较低，另外，社区服务也较少适用于年轻犯罪人。
在英国实行社区服务的成功经验，导致澳大利亚、加拿大、新西兰、美国、荷兰、阿塞拜疆、新加坡、格鲁吉亚、芬兰、葡萄牙、苏格兰、香港等国家和地区亦采用社区服务措施处理一些犯罪人。[17]社区服务通常被下级法院适用于实施了某些轻微的犯罪行为（交通违章等轻罪）的犯罪人，但也被使用于较严重的犯罪人，包括白领犯罪人、公司犯罪人以及进行了犯罪活动的公司本身。在使用社区服务时，一般避免对危险性大的犯罪人使用社区服务，包括：（1）实施了某些类性犯罪的人；（2）在经历中表现出一些特质或特征的人，比如药物依赖；（3）使用武器或暴力进行犯罪行为的人。在判处社区服务时，对犯罪人、社区（社区的安全、犯罪人的态度或特殊技能、犯罪的严重性、是否具有可从事社区服务活动的场所、选择其他的替代措施是否更加明智等问题）、社区服务时间都需加以考虑。关于社区服务的是时间跨度一般都有明确的规定。例如1978年苏格兰的《犯罪人社区服务法》（theCommunityServicebyOffendersActof1978）规定，对于实施了可被判处监禁刑的犯罪人，可用40小时到240小时的社区服务代替。[18]1976年，欧洲理事委员会通过了《关于替代监禁刑的刑罚方法的决议》，该决议号召欧共体各国迅即采取措施，探索替代传统的高耗低效的监禁刑措施，而社区服务就是该决议积极倡导的一种非监禁刑罚方法。在该决议的号召下，欧洲理事会成员国中的大多数国家已完成了把社区服务作为监禁刑的替代措施的立法化进程。[19]
三、从劳动教养制度到我国劳动刑建立的可行性
我国的劳动教养制度的主要法律依据是《劳动教养试行办法》（1982年1月21日）。根据该办法，劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。省、自治区、直辖市和大中城市人民政府组成的劳动教养管理委员会，领导和管理劳动教养工作，审查批准收容劳动教养人员，主要对下列几种人收容劳动教养：（1）罪行轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；（2）结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；（3）有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为。屡教不改，不够刑事处分的；（4）聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安。不够刑事处分的；（5）有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；（6）教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。劳动教养管理委员会下设办事机构，负责处理日常工作。公安机关设置的劳动教养工作管理机构，负责组织实施对劳动教养人员的管理、教育和改造工作。劳动教养场所，是对被劳动教养的人，实行强制性教育改造的机关，是改造人，造就人的特殊学校，也是特殊事业单位。劳动教养期限，根据需要劳动教养的人的违法犯罪事实、性质、情节、动机和危害程度，确定为一至三年。延长劳动教养期，累计不得超过一年。在劳动教养期间，劳动教养人员实际被强制集中居住在封闭的劳动教养管理所，接受军事化管理，只有在执行劳动教养半年后并且表现良好的个别人员，才能在节假日准许回家探亲。由于劳动教养的审查决定权不受制约，被劳动教养的人员实际承受着被剥夺人身自由的法律后果，因而劳动教养直接关系到人权保护。[20]从立法上看，劳动教养属于行政处罚性质，被劳动教养人员每天劳动可以达到6个小时，从该处罚的严厉性来看，其丝毫不亚于我国的部分刑种，因此有人将之成为准刑事处罚，[21]另外，劳动教养还带有保安处分的性质，这在本书前面已经论述。由于行政机关主导的劳动教养制度在我国地位的尴尬，（半开放式）劳动教养期限介于管制、有期徒刑之间，审批和定性也缺乏正式的刑法根据，其和我国刑罚体系中刑种的衔接失衡、惩罚轻重配置不当，使得劳动教养制度成为我国矫正制度上的软肋。
我国劳动教养主要是针对符合犯罪构成要件，不够刑事处分，应当进行劳动教养的人。其在一定程度上与刑罚有着千丝万缕的联系，行为的恶害性和违法性是构成劳动教养的一般要件，从刑罚原理上看，劳动教养明显“配刑”不当，以至犯罪嫌疑人宁愿服刑也不愿被劳动教养。为了改革劳动教养的弊端，消除被劳动教养人和服刑人非刑种的过量的劳役附加，可以对劳动教养和我国监禁刑中的附加劳动的行刑内容加以科学整合，劳动刑的设立是我国刑种设置可以考虑的一个方案。在我国，短期监禁刑使用量过大，监狱拥挤情况严重，且行刑效果差，迫切需要非监禁的替代措施，对增设社区服务或公益劳动这一劳动刑刑罚方法，可以充分采用我国社区矫正的工作成果（这在第三节将展开论述），可以鼓励社会力量参与教育改造罪犯，使社会或被害人从犯罪人的公益劳动中得到一定程度的补偿，同时也可以加强犯罪人的公民义务感和社会责任感，缓和社会对犯罪人的义愤和责难，改善犯罪人的社会形象，更可以避免将轻微罪犯投入监狱所可能产生的负作用，并且不需要国家额外地支出刑罚成本，符合刑罚经济原则，符合刑罚社会化、轻缓化、开放化的改革潮流。社区服务或公益劳动的上述优点，是社区服务在当代西方国家大行其道的根本原因所在。社区服务是对轻微罪犯适用的比较理想的自由刑替代措施，将社区服务纳入我国刑罚结构，有利于促进我国刑罚结构的合理化、开放化和现代化，改善我国刑罚执行的国际形象，提升我国刑罚体系之刑种设置的科学合理性。俄罗斯的强制性公益劳动刑、法国的公益劳动、英国的社区服务令等都是可以作为我国酌情参考的样本，在我国刑事被害人补偿制度刚刚萌芽的情况下[22]，设立社区服务或公益劳动之刑罚也是推动被害人补偿制度进一步发展的方法，实现刑事正义的一条道路。有学者认为，我国的社区服务应当这样构造：即对未成年犯[23]、轻罪犯、过失犯等判处60小时到300小时的社区服务工作（主要包括由当地政府或社区管理部门提供的、具有社会公益性质的各种劳动项目），由非监禁刑专门执行机关负责执行，被判处社区服务刑的犯罪分子在服刑期间应该遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督。（2）按照人民法院判决书所确定的劳动时间和期限，到指定的社区完成劳动任务。（3）服从社区服务管理部门的领导，按照社区服务管理部门的要求进行工作。（4）按照执行机关的规定报告自己的活动情况。（5）遵守执行机关关于会客的规定。（6）离开所居住的市、县或迁居，应当报经执行机关批准。对于违反社区服务刑判决和执行的有关规定，逃避社区服务劳动的，应给予警告、行政处分等，对于个别性质严重、恶意逃避社区服务劳动、屡教不改的犯罪分子，可以规定以拘役或有期徒刑来替代，并规定替代的计算方法。[24]
第三节社区矫正
一、社区矫正的概念和性质
国内对与社区矫正的相关概念和规范表述归纳起来有五种：社区处遇、社区劳动、社区服务令、社区劳役、社区矫正。社区处遇又称“以社会为基础的处遇”、“社会性治疗”，主要把犯罪人及犯罪青少年放在监狱、少年教养院之外的社区内，通过社会力量，对其进行矫正、感化、监督和帮助其改造的一种行刑制度。社区劳动的具体做法是，对于某些被认定可以判处短期自由刑或罚金的犯罪者，由法官提议以一定时数的社区劳动替代刑罚处罚，当犯罪人同意选择社区劳动时，法官指令犯罪人在一定时间内从事一定时数的劳动，以此赎罪并赔偿社会和受害人。社区劳动可以视为公私营企业或个人从事有报酬劳动，但须将其收入的一部分或全部用于赔偿被害人。社区服务令的解释为，法庭可以做出的要求罪犯从事一定时间的无偿劳动，以替代对罪犯的其他处置方式的命令。该命令需要罪犯的同意并在其要工作的地区提供相应的准备。该罪犯必须完成特定时数的劳动，期间他可能受到相关官员的指导。如果该罪犯为遵守命令要求或不能令人满意地完成被要求从事的劳动，则他可以被带到地方法庭并处以罚金或受到他本来应该受到的处理。这类命令可以被改正或撤销，并用其他方式来处理罪犯。社区劳役是指法院判处犯罪人在社区内及规定的时限内，完成一定时数无报酬的强制性劳动。而社区矫正的主要内容是对一些被判处缓刑、附条件假释或罪行轻微未判刑的犯人，由他们居住地所在的社区负责对他们进行监督和矫正。具体的做法大致有三项：一是针对他们每人的情况进行“治疗”，有条件的社区可以设立一些治疗中心，例如戒毒、戒酒，把有这类嗜好的犯人收容在内进行治疗。没有条件设立治疗中心的社区可以监督犯人自行设法治疗；二是对他们进行工作或职业培训，使他们有一技之长，能够找到正当工作；三是要求他们进行强制的社区劳动，例如种树、修路等，但给以适当的报酬，对那些已有专长的犯人，例如医生，可以监督他们在社区内开业，允许他们合法经营和有合理收入。目前，这种社区矫正不仅在美国实行，在英国和一些英联邦国家也在实行。[25]这五个相关概念中，社区处遇和社区矫正包含了劳动以外的“社会性治疗”等内容，若加以正式的刑种立法，则可以说更符合复合型刑种的特征，与其它三个偏重于强调强制劳动的概念——社区劳动、社区服务令、社区劳役有着较为明显的不同，故可以把后三者从社区矫正一节中排除出去，其更多地属于劳动刑的内容，虽然社区矫正中涉及大量的社区劳动/服务等劳动刑的内容，但它毕竟不是单一型刑种。
社区矫正制度是在非刑罚化、非监禁刑扩大化与行刑社会化的基础上发展起来的。但由于各国政治、经济、文化、法律传统的差异，社区矫正制度并没有统一的模式，从社区矫正的各种具体措施、方法来看，这些措施、方法有的属于非刑罚化的产物、有的属于非监禁刑的种类，还有的属于行刑社会化的制度，以上三个不同性质的概念中的任何一个都无法单独涵摄社区矫正制度。[26]有人对社会矫正制度做了福柯所论及的规训（discipline）意义上的解读，认为社区矫正虽然是在监狱之外实施，而且模式多样，但对犯罪人所采取的矫正措施不外是三种规训手段，第一，监视是社区矫正中最为重要，也是表现得最为充分的规训技术。由于社区矫正是载相对开放的社区中对犯罪人进行矫正，而不是在封闭、割裂的监狱空间之中，因此社区矫正所运用的监视技术与监禁刑相比有较大的差异。第二，规范化裁决在社区矫正中的实现方式与监禁刑有所不同，尽管无论何种社区矫正方式都对矫正对象规定了一定的纪律，但这些纪律并不像监规那样对犯人全部日常生活作出及其细致、严格的统一规范和调整，只是在活动的场所、时间、方式等方面限制了矫正对象的行为。他们是促使矫正对象能够融入正常社会生活中以及保证监督效果的一些基本规范，主要包括限定活动区域和交往对象、接受训练和治疗、限制酒精、药物或从事某些活动、定期汇报等。这些纪律除了便于监视和管理矫正对象之外，驯服躯体的规训功能非常有限，他们本身并不是使对象达到同一化的标准，因而不能作为裁决的依据。事实上，在社区矫正中，规范化裁决手段主要是通过社会生活本身来实现的。第三，对社区矫正而言，矫正机构的检查手段主要以分类、考核、面谈、询问、记录、评估等形式出现，与传统监禁刑的检查技术相比，这些检查在形式上虽然没有太大改变，但在检查的内容上却体现出对这种规训技术的强化。[27]社区矫正是社会自身以及社会意识发展到被规训机制的网络覆盖了绝大多数社会表面的时候应运而生的，其与传统的监禁刑相比，更具有恢复性制裁的特征，由于其不再粗暴的剥夺犯罪人的自由，需要发动社区的群众以及社会上其他志愿者参与对犯罪人的矫正和监管，为矫正犯罪人并积极创造促使其回归社会的各种条件，社区矫正制度下犯罪人承担刑事责任的方式可以给受到犯罪影响的人（被害人及其亲属、犯罪人的家庭成员、社区成员）带来积极的、愈合性的影响，不仅可以恢复犯罪造成的损害，还可以使社区成员之间的联系更加紧密，维系社区共同体的纽带，[28]积极的挽回犯罪所带来的不良后果，迎合了现代社会集体意识整体状态的需要，从而在一定范围内担负起替代传统监禁刑的重任。
一般而言，社区矫正作为一项综合性的矫正手段对于实现恢复社会创伤，医治犯罪人格意义重大，而且世界各国的社区矫正之对象均是服刑的犯罪人员，这决定了其至少作为社区矫正刑罚执行方式的性质，但从刑种的角度来看，并没有许多国家将之作为一个独立的刑种来加以规定，而社区矫正制度中的各项措施又是往往掺杂着不同刑种的内容，所以在刑种的讨论中是不能对社区矫正漠视不见的，典型的像2000年英国国会通过的《刑事法院量刑权限法案》（PowersofCriminalCourt（sentencing）Act）将原来既已独立为一个刑种的社区矫正刑整合为一个系统的刑事制裁体系，该法案的33条第1款规定，社区矫正刑包括社区恢复令、社区惩罚令、社会惩罚与恢复令、宵禁令、出席中心令、监督令、排除令、毒品治疗与检测令、社区惩罚令以及行为设计令。其中，社区恢复令的前身就是缓刑。社区矫正刑在英国俨然成为一个复合型刑种。
二、国外社区矫正制度的考察
（一）欧洲的社区矫正刑
二战以后，欧洲国家在世界上率先进行了社区矫正的研究和实践，英国1972年的《刑事司法法案》首先创立了社区矫正刑的一个重要方面——社区服务刑，这点在前面已经加以论述。1975年，英格兰和威尔士立法规定被判处社区服务的犯罪人员在闲暇时间无偿为社区提供一定数量的劳动。此后，意大利等国家也陆续制定了相应的法规。从社区矫正的所含内容看，有各种训诫、合同治疗、罚金、缓刑、假释等。[29]其中，训诫、合同治疗、罚金更多地从属于传统的非刑处置、保安处分和罚金刑的内容，缓刑和假释则与社区矫正较多联系。
英国的社区矫正刑在19世纪后半叶就进入了司法实践，逐渐发展成今日各级法院普遍适用的主要刑种，是针对中等危害程度的犯罪行为的中等强度的复合刑种，由一系列层次丰富、内容多样因而具有较强针对性的社区矫正令组成（见诸于《刑事法院量刑权限法案》第33条第1款）。作为主刑的一种，尽管社区矫正不得与其他主刑同时适用，但各个社区矫正令在不矛盾的前提之下可互相共同适用，法官可根据犯罪人的具体情况行使科刑的自由裁量权。英国法院判处社区矫正刑的人数不断上升，1988年，不到95000人被判处社区矫正刑，到1999年，这一数字变为152000.1991年芬兰引入社区矫正制度，最初只是在四个法律区域内试点，三年后推广到全国。1997年1月1日《社区矫正法案》作为法律在芬兰诞生。2003年芬兰大约有3500里被判为社区矫正的案件正在执行，社区矫正使得监禁的罪犯每年减少约300人。依照《社区矫正法案》规定，一个罪犯可被判为社会公益承担20到200小时的无偿劳动，只要：（1）罪犯同意接受这样的判决；（2）无条件监禁刑的刑期不超过8个月；（3）没有其他条件妨碍罪犯被判刑为社区矫正（其他条件即指罪犯是否适合社区矫正的报告提出了反对意见、该罪犯以前有曾被判刑为无条件监禁刑的纪录、以前曾被判处社区矫正刑、其他重要原因），芬兰的社区矫正是一个非常狭窄的概念，仅仅指社区内的无偿劳动，与缓刑、假释是不同的法律概念，也不存在任何种属关系，基本类似于社区服务刑。在意大利刑法制度中也存有一些类似矫正性质的针对非监禁刑的替代措施，具体包括：量刑阶段（主要是法官在量刑阶段采用的，包括半监禁刑、管制、替代性财产刑）和执行阶段（包括交社会服务机关考察、半自由管理、居所执行、假释）。[30]
（二）美国的社区矫正制度
美国的社区矫正制度是由不同刑种和行刑方式组成的一种矫正制度，其中作为刑种存在的独立化的缓刑、假释亦是社区矫正的组成部分。美国马塞诸塞州在18世纪最早出现了今日社区矫正的某些雏形，包括具结保证、保释、留下案底等，早期实践包括中途之家（指运用社区资源以协助少年犯或初出狱犯罪人适应社会为目标的矫正方法）、假释、缓刑。20世纪后，社区矫正从20世纪初的一对一处遇的个人项目、地区项目发展到了五六十年代团体性模式。六七十年代是社区矫正制度的鼎盛期，在回归社会理论的知道和社会主管者和政府的支持下，社区矫正在美国每个州都迅速发展，美国联邦政府投资设立了法律事实矫正委员会（LAAA）。70年代后期和80年代，美国开始反思其过于激进的社区矫正实践，此时出现了更新的社区刑罚，比如：（1）社区服役，即判处罪犯在一个非营利性、靠税收维持的机构里以一个限定的时间作为其行刑的选择或条件，从事规定数量时间的无偿劳动或服务。这是介于监禁与缓刑之间的刑罚，社区服役是比判处罚金更重得多的刑罚方法，具有与短期监禁相似的特征。（2）赔偿。赔偿一般被定义为罪犯给被害人补偿损失的一种行为，既可以作为单独的刑罚使用，也可作为其他刑种的附加条件，一般地，在美国，赔偿常与缓刑相联系，有时也被当作假释的附条件加以适用。（3）复合刑罚，是一种既包括社区监督，又包括监禁，但又不像缓刑的新型刑罚，具体表现为由法官判决的两种刑罚的混合。（4）家庭拘禁，是一种命令罪犯在一天的特定时间里，不能离开其居住的家庭的判决，可以被适用为缓刑的附加条件或监禁刑罚的一部分。（5）间歇监禁，是一种规定罪犯在特定时间里允许有正常的社会自由的刑罚。这种刑罚最典型的做法就是以间歇监禁代替缓刑。70年代后的里根总统时代，社区矫正被大幅削减，卡特政府最终解散了LAAA，80年代的美国在对付传统犯罪上大量适用实刑判决，特别是在杜绝毒品保卫战打响之后。即便如此，人们必须认识到今天参加社区矫正的罪犯远多于监禁的数量，并且法院还在继续对将近60％的被告判处缓刑。由于对监禁刑和社区矫正各种不足的考虑，有人建议实施一种调和刑罚和社区矫正的中间性刑罚，以填补两者间的中空地带，即“中间制裁（惩处）措施”，其发展目的在于控制犯罪，以及降低犯罪对社会的影响，并且可以随时按照被遵守情况将犯罪人交付监禁系统或其它措施，比监禁多一些自主权，而比传统社区矫正多些控制。[31]社区矫正体现出个人服务的分散化和个人化，可节约花费且行刑效果好，亦是20世纪90年代恢复性司法中的核心内容。恢复性司法是一种非正规的犯罪解决方式，是与正规的犯罪解决方式——刑罚相对应的解决方式，只是用于轻罪和少年犯罪中，以犯罪人和被害人双方自愿为前提，以道歉、社区服务为主要承担责任方式。[32]
从美国社区矫正发展轨迹中，我们可看到两种力量共同起作用，最后促进或者说直接导致社区矫正的产生：一方面是当时作为刑罚形式的监禁刑由于起本身的缺陷已不能适应人们在自由、人道、民主诉求下的期望而受到抨击，而另一方面，人们在多年司法实践中发现还存在一些制度既可起到刑罚之作用，又可满足人们的要求，社区矫正就是在这样的背景下产生的，社区矫正的产生及其未来趋势代表了刑罚发展方向：减少监禁刑的使用，注重犯罪人重入社区。[33]
三、我国的社区矫正
美国学者巴特勒斯指出，矫正这一术语是指法定有权对判有罪者进行监禁或监控机构及其所实施的各种处遇措施。[34]我国1994年《监狱法》第3条规定，监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则，将罪犯改造成为守法公民。从中可以看出我国传统上是对罪犯采取“改造”的措施的，其本身所含有的政治性不同“矫正”所具有的技术性，当然我国行刑的政治性在我国刑法体系不断进步的条件下已经逐步淡化，在这样的背景下，偏重于行刑技术的社区矫正受到我国的重视就成为一种必然。
我国社区矫正的法律依据主要是2003年7月10日的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》（下称《通知一》）、2004年5月9日司法部《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》（下称《办法》）和2005年1月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于扩大社区矫正试点范围的通知》（下称《通知二》）。《通知一》将社区矫正定义为：社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。我国社区矫正的适用范围主要包括下列5种罪犯：（1）被判处管制的。（2）被宣告缓刑的。（3）被暂予监外执行的，具体包括：①有严重疾病需要保外就医的；②怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；③生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。（4）被裁定假释的。（5）被剥夺政治权利，并在社会上服刑的。在符合上述条件的情况下，对于罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯，以及罪行较轻的初犯、过失犯等，应当作为重点对象，适用上述非监禁措施，实施社区矫正。我国社区矫正的任务是：（1）按照我国刑法、刑事诉讼法等有关法律、法规和规章的规定，加强对社区服刑人员的管理和监督，确保刑罚的顺利实施。（2）通过多种形式，加强对社区服刑人员的思想教育、法制教育、社会公德教育，矫正其不良心理和行为，使他们悔过自新，弃恶从善，成为守法公民。（3）帮助社区服刑人员解决在就业、生活、法律、心理等方面遇到的困难和问题，以利于他们顺利适应社会生活。基于此可以得知，我国将社区矫正仅仅定位于行刑方式，对其没有专门的刑事立法，也没有专门的《社区矫正法》，故其并非一个正式刑种，但却和刑种有着紧密的联系，是非监禁刑措施的重要组成部分。
《通知一》在北京、天津、上海、江苏、浙江和山东的六个社区矫正试点进行了初步的实践。其中最有代表性的两个城市是北京和上海，形成了我国学者认为最具代表性的两个模式。北京最大的特点是行政色彩浓厚。具体的实施机构是街道和乡镇的司法所；组成人员主要包括司法所的负责人、专职矫正的干警、监狱、劳教场调出的司法警察；具体措施主要体现为推行半强制式的就业：被矫正人员有工作单位的，回原工作单位继续工作；没有工作单位但是有能力自谋职业的，由社区矫正机关为其提供便利自谋职业；既没有工作单位又没有谋职能力的，由矫正机关为其提供培训、指导，被矫正人员必须服从，参加指导安置的项目。与北京相比，上海突出的特点是在更加注重社区力量，主要表现在区分执法主体和工作主体，前者由司法所等司法行政机关担任，后者由社会工作人员和志愿者队伍来完成，后者在具体的组成人员上包括教师、经理、法官、国家机关干部等。在具体措施上，上海提出了个性化的矫正方案和一对一的帮助，建立了社区读书学习，技能培训，工艺劳动和社会就业等200多个工作基地，同时注重发动全社会的力量与其他各部门的协调，为矫正对象办理劳动手册，失业救济金等生活、就业保障措施。[35]
在《通知一》后，《办法》对社区矫正的定义、任务、对象、机构、人员及职责、社区服刑人员的接收、社区矫正措施和终止都作了较为详细的规定。根据《办法》，司法行政机关应对社区服刑人员实施分类管理、个性化教育。各级司法行政机关应设立社区矫正工作领导小组办公室，作为同级社区矫正工作领导小组的办事机构。乡镇、街道司法所具体负责实施社区矫正，履行下列职责：（—）贯彻落实国家有关非监禁刑罚执行的法律、法规、规章和政策；（二）依照有关规定，对社区服刑人员实施管理，会同公安机关对社区服刑人员进行监督、考察；（三）对社区服刑人员进行考核，根据考核结果实施奖惩；（四）组织相关社会团体、民间组织和社区矫正工作志愿者，对社区服刑人员开展多种形式的教育，帮助社区服刑人员解决遇到的困难和问题；（五）组织有劳动能力的社区服刑人员参加公益劳动；（六）完成上级司法行政机关交办的其它有关工作。社区矫正工作者应当由司法所工作人员、有关社会团体成员和社会志愿者组成。社区服刑人员，由其居住地司法所接收；户籍所在地与居住地不一致的，户籍所在地司法所应协助、配合居住地司法所开展矫正工作。司法所应根据有关规定，针对不同类型的社区服刑人员采取不同的具体管理教育和考核措施，坚持日常管理与重点监督相结合，思想教育与个体情况相结合，日常考核与适时奖惩相结合，确保社区矫正工作的有序进行。社区服刑人员还须遵守一系列规定，服从监督。
《通知二》在原有试点的基础上，进一步确定在河北、内蒙古、黑龙江、安徽、湖北、湖南、广东、广西、海南、四川、贵州、重庆等十二个省（区、市）开展试点工作。该通知指出，扩大社区矫正试点规模和范围、进一步推进和深化社区矫正工作，是贯彻落实我国刑事政策的具体体现和积极推进司法体制改革的迫切需要。社区矫正根据社区服刑人员的不同特点，实施分类管理和教育，矫正不良心理和行为，突出教育改造的针对性和实际效果，并且帮助解决社区服刑人员在就业、生活、法律、心理等方面遇到的困难和问题，以利于他们顺利适应社会生活、重新回归社会。
社区矫正所具有的积极功能不容质疑，比如节省资源、改造效果好且稳定、人道等，但在实践中仍要谨慎推行，倘使社区矫正方案为刑事司法人员所不当或过度适用，那么基本的司法正义即可能被危及而无从实现。实际上，如何在惩罚与矫正之间找一个平衡点是相当重要的。因此我们必须注意到，社区矫正并不是唯一的刑罚执行方法，更不是唯一的刑种，社区矫正对于未成年犯、轻微罪犯、偶犯、人身危险性较小的初犯和表现良好且再犯可能小的假释者等较为有效，其适用犯罪是有限的，且需重视对罪犯的监督。[36]另外，在我国全面引入社区矫正还面临着立法的缺憾、偏少的判处社区矫正所适用人员、临时性的不稳定的管理机构、执行条件缺乏可操作性等问题，[37]社区矫正在我国发展前景广阔，但也会遇到一定的困难，它是在我国刑法学界在论及刑种时无法回避的一个论题。
第四节身体刑
一、身体刑的普遍废止
身体刑的历史源远流长，身体刑一般指肉刑、笞杖刑（以及鞭刑）等以施加人身肌体直接痛苦为内容的刑罚方式，生命刑也可算入广义的身体刑范畴，因为生命刑是对身体的彻底消灭。生命刑在本书前面章节中已经重点论述，故而下面仅就身体刑中肉刑、笞杖刑（以及鞭刑）等加以阐述，且在指称身体刑时即指肉刑、笞杖刑（以及鞭刑）等。
我国身体刑在夏朝之前苗族的五虐之刑“杀戳、劓、?、?、黥”就已存在，夏朝发展成“墨、劓、?、宫、大辟”五刑，周代为“墨、劓、膑、宫、大辟”，战国的《法经》中有笞、诛、膑、刖、夷族、夷乡等，还有徒刑（鬼薪、城旦）、死刑（枭首、车裂等）。秦朝刑种有死刑、肉刑、徒刑、笞刑、耻辱刑、迁刑（可以类比后世的驱逐出境）、赀、赎刑、废、谇、连坐、收。汉朝初年，汉文帝废肉刑，后经争议反复，在隋朝从法律上彻底废除肉刑。但笞刑、杖刑等身体刑隋唐时候继续存在，宋刑统将流放刑易科为折杖法。清末改制之成果《大清新刑律》采用资产阶级的刑法体例、刑罚制度和刑法原则。在刑罚体系上分主刑、从刑两种，主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金；从刑包括褫夺公权和没收。这在我国刑种上实现了对身体刑的基本废止。
在西方社会，从古代到18世纪，身体刑普遍用在不适合适用死刑、流放和驱逐的案件之中。随着18世纪启蒙运动在欧洲的进行，人道主义的思想在社会中发生越来越大的影响。在这种情况下，人们不断对刑罚进行改革，导致身体刑的逐渐废除。例如，美国最后执行鞭笞刑是在1952年的特拉华州，1972年，该州正式废除了这一刑罚。英国的情况较为特殊，其《刑法》曾规定对某些犯罪的犯罪人可以实行鞭打，但是，使用该刑罚要受到1948年《刑事司法法》的严格限制，1967年，英国废除了鞭刑。尽管大部分国家和地区废除了身体刑，联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》以及《欧洲人权公约》等有关人权的公约，都禁止身体刑或者肉刑。联合国1975年《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》之“酷刑”就包括了肉刑。
身体刑以强加服刑人的肉体痛苦为核心内容，其用刑目的主要在于惩罚罪犯，威慑犯罪分子，抑制犯罪意念，而正如贝卡尼亚所说，“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的”，现代刑法之刑罚目的主要在于预防犯罪，就必然对身体刑有着明显的排斥。身体刑作为历史上曾经大面积适用的刑种，如今已在现代刑法中走到尽头。
二、当代世界各国的身体刑
（一）新加坡的鞭刑
在当代世界各国的身体刑中，最有名的是新加坡的鞭刑，规定在现行《新加坡刑法典》第53条中。新加坡的刑法制度源自英国和英属印度的刑法，1924年，英国在新加坡、马六甲和槟榔屿成立海峡殖民地，适用英国法。当时，对于乞讨、制售淫秽物品、纵火、杀人抢劫、暴力抢劫的罪犯都可实施鞭刑。在此期间，行刑使用的刑具是“九尾猫”（一种英国式系9根皮条的皮鞭）或藤条，行刑使用普通刑架，行刑部位是臀部。1948年，新加坡成为一个单独的殖民地，认为这一制度能对犯人起到有效的威慑作用而保留，只是较少实行。1949年，仅46人被法院判处鞭刑，20人因违反狱规在狱中受鞭刑。至1955年，“九尾猫”被从法典中删除，而使用藤条就成了执行鞭刑的惟一的方式。1965年，新加坡获得独立，法典中正式出现了鞭刑的名称。鞭刑中刑鞭长1.2米，粗1.3厘米，《新加坡刑事诉讼法》第231.1条规定：“鞭刑行刑，必须有狱医在场，并确定犯人的身体状况可以接受鞭刑。”狱医有权力随时终止鞭刑，他的职责还包括刑后验伤和治疗。鞭刑前犯人要全面体检，有高血压或心脏病等疾病者都可豁免鞭刑。但经有关资料显示，能够豁免的是少之又少。而且在行刑时，无论是1鞭还是15鞭，均一次完成，若犯人中途昏厥，则停止用刑。每鞭间隔为半分钟。刑后数周内犯人一般都无法坐下，鞭刑的疤痕将是犯人终身的耻辱。鞭刑的对象为50岁以下的男性罪犯，法院一般判处1到8鞭，最多以15鞭为限。
处鞭刑的情况分四种：（1）必判鞭刑。包括至少40种罪名，其中既有强奸、抢劫、贩毒等重罪，也包括较轻的罪行如非法拥有武器（如长刀、匕首）、涂鸦（包括在墙上喷涂油漆或者重犯在墙上张贴广告、海报），以及贩卖、运输、进口枪支等。非法入境或签证过期非法滞留90天以上必须判处最少3鞭。（2）法官可视情节决定是否判处鞭刑。这些罪名包括聚众闹事、敲诈勒索、容留组织卖淫、误杀及伤人等。有些交通肇事罪在第三次重犯后也可判处鞭刑。尽管对有些罪，鞭刑是非强制刑，但法官一般会无一例外地判处鞭刑。比如侮辱妇女。（3）因公司犯罪，职员受鞭刑。这种情况不多。在少数情况下，法律也要求对某些犯罪公司的男性职员施以鞭刑。危险枪支法案规定因故意或疏忽进口、运输、售卖危险武器的公司的男性经理、总裁或所有人必受鞭刑。同理，移民法规定，如果一家公司有运送非法移民的行为，参与或同意此行为的公司经理或总裁必受鞭刑。（4）违反狱规受鞭刑。《新加坡监狱条例》规定10种违反狱规的行为可被狱方施以鞭刑。这些行为包括：暴乱、越狱、试图越狱、伤害他人身体、故意毁坏狱内物品、虚假申诉、严重不服管理，以及轻度违反狱规但屡教不改。[38]新加坡鞭刑俨然已成为新加坡刑罚文化的民族特色，作为一个独特的刑种，新加坡鞭刑与古代野蛮的肉体有着重要的区别，前者已经过现代刑法制度的改良和驯化，其在一定程度内还会持久存在。
（二）欧美诸国的强奸犯特殊处遇
从20世纪60年代开始，欧美各国就曾考虑对强奸犯用去势来取代服刑，并开展了各项实验。对要想获得假释的初犯者来说，这种去势是一种选择。对重犯者来说，假释就是必须具备的一个条件，在一些国家，强奸罪的惯犯如果想要假释，就必须先去势。去势有两种：一种是永久去势（手术阉割），一种是临时去势（注射药物）。
世界上有一些国家采用这种刑罚。澳大利亚早就立法批准了，因为有82％的居民同意这一法案。德国在1969年立法，根据该法，25岁以上的强奸犯可以自愿选择化学药物去势。瑞典在1993立法，批准对强奸犯实施去势。最初比较多的是手术阉割，但药物去势相对而言较为人道，而且还可控制期限。美国在这方面走在前面，美国加利福利亚州早在1996年就立法批准对强奸犯实施化学药物去势，以此作为一些犯人假释的条件。1997年，佛罗里达州也通过了相似的法案，对要求假释的重犯强奸罪的犯人实施去势。这项法律允许法官对犯人判处化学药物去势，法官可以决定去势的期限，它可以是终身的。若犯人未经司法准许，停止这种治疗，他就犯了新的罪行。2004年11月，法国开始了一项对服刑强奸犯实施化学药物去势的试验项目，有48名犯人自愿接受这种为期两年的抑制雄性荷尔蒙的治疗。这个项目旨在减少强奸犯人的数量，因为法国监狱中的犯人有22％是性犯罪。化学药物去势的依据是睾丸素增加，就会增加男人的侵犯性。美国在1972年对21个犯人进行了调查研究，得出的结论是，其中10名犯人在犯有严重强奸罪时，也是他们血浆中的睾丸素含量最高的时候。但这种说法遭到了另外一些专家的怀疑，因为在这项调查中，另外11人的睾丸素含量并不高，所以他们认为只有很少的性行为罪犯是仅仅受他们的荷尔蒙水平支配的。药物去势，各国采取的药物并不一致。实验证明，抗抑郁药也可以减少性冲动，因此部分犯人被选择用抑郁药来作为去势的药物。药物去势是一个长达3年至5年的治疗过程从而避免犯人重犯。专家认为，去势可在犯人服刑时在牢房里直接进行。但受害者协会工作者指出，去势有一个基本问题，即其可以逆转。已进行试验的结果是，用外科手术阉割的犯人中至少有三分之一的人还能继续从事性行为。而药物去势这种方法，因为可以停药终止去势，所以需要有力的监督做保障。[39]
依此来看，欧美诸国的强奸犯特殊处遇还处于逐步发展中，并未成为主流的正式刑种，不过此间体现出来的刑事政策却是值得考察的，即在服刑人同意的情况下或者使用医学的方法进行预防犯罪，而不是以课加痛苦为目的，这与古代的宫幽之刑是有显著区别的。
（三）伊斯兰国家以身体刑为重要内容的刑罚体系
在恪守伊斯兰教的中东一些国家，穆斯林刑罚按照伊斯兰法典规定的犯罪种类进行分类，从而分为三类，其中身体刑是重要内容，同时兼具财产刑、耻辱刑等：（1）“胡杜德”（俄罗斯学者称为“哈德”）。“胡杜德”是固定刑罚即真主的法度，其是对第一类犯罪适用的刑罚。第一类犯罪是穆斯林刑法典认为最严重的犯罪，主要包括通奸、诬陷通奸、酗酒、偷盗、抢劫、叛逆6种不可宽恕的“大罪”，应处以《古兰经》规定的刑罚即“胡杜德”。该刑罚按犯罪情节不同分为3级：死刑（以石块击毙、绞刑或斩首）；断手、削足；鞭刑。法官无权减轻经定刑罚或以任何方式变更或替代经定刑罚。（2）“基萨斯”。“基萨斯”是对第二类犯罪规定的刑罚，字面意义是“同态复仇”。根据同态复仇原则，杀人者必须偿命，但被害人的亲属和继承人有权宽恕杀人者或者取得“赎罪金”（基亚）。此种情况下，法官受被害方意思表示的制约，不得作出死刑判决。近年来，伊斯兰教法庭经常适用“基亚”，判处用金钱赔偿犯罪所造成的损害。例如，在苏丹，全额赔偿损害是交付100匹骆驼或等值的金钱；对杀人、造成双手的所有手指或双脚的所有脚趾丧失、全部牙齿丧失、大脑或感觉器官功能丧失的，规定应全额赔偿；造成身体成双部位器官一个丧失的，规定了半额赔偿。（3）“塔基尔”。“塔基尔”是酌定刑罚，适用于对第三类犯罪的处罚，其适用范围分为3类：作为固定刑罚的附加刑；作为赎罪悔过的附加刑；作为对轻微犯罪行为的处罚。该种处罚完全由法院裁量。例如，口头训诫、默示谴责、剃头、把脸染黑、把手脚钉在十字架上示众3日但不剥夺生命、体罚、剥夺自由和死刑。[40]
伊斯兰国家的穆斯林刑罚体系包含有众多的具有浓重宗教特色和历史遗留的刑种，从现代刑罚观看来，其刑种甚为野蛮，但却仍然存在，其主要限制在伊斯兰教范围之内。
三、中外反酷刑观下的身体刑
酷刑是国际人权公约规定的一种犯罪行为，它严重侵犯人权、助长司法暴力、危害刑事法治。全面禁止酷刑，保障受到法律惩罚之人的人权，是国际社会、各国政府与人民面临的一项艰巨任务。根据联合国1975年《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》（下称《反酷刑宣言》）和1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（下称《反酷刑公约》）之规定，“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。依此，可以将历史上和现实上的酷刑分为三类：第一类是作为刑罚方法或刑种的酷刑（extremelypunishment）。近代以前许多国家普遍实行的以追求犯罪人受到最大痛苦的死刑和以残害犯罪人身体并使之受到痛苦的肉体，均属酷刑。第二类是作为刑事强制措施的酷刑，这和《反酷刑宣言》和《反酷刑公约》中的定义一致。[41]第三类是对某种制裁方法滥用后造成的酷刑。比如，对罪犯进行关押并非酷刑，但若监狱当局违反监狱法和联合国公约确定的囚犯最低待遇标准准则，不然服刑者吃饭睡觉等，则被视为监狱当局实施了酷刑。[42]我国刑法中第247条（刑讯逼供罪）和第248条（体罚、虐待被监管人员罪）是分别针对第二三类酷刑的。
除精神痛苦外，酷刑基本上都是针对身体施加的痛苦，但酷刑不等于身体刑。一般而言，酷刑不是刑种，不需要法定作为构成要件，但它却是我们在论述刑种之合理性人道性时必然要涉及的一个重要概念。在奴隶、封建时代，主要的酷刑都是法定的，也有些酷刑是法外用刑，并无明文规定，但只要是当局认可的，就属于酷刑，故而有部分刑种从属于现当代的酷刑范畴；在当代，由于身体刑的普遍废止，一般来说，酷刑大多属于法外用刑，而并非法定的刑种概念。
在当前中国现实社会中，符合酷刑特征的现象主要表现为国家工作人员滥用职权的渎职行为。其中，比较恶劣、典型的案件主要发生在和刑事诉讼强制措施有关的公安机关、人民检察院案件侦查部门和执行刑罚的监狱、监管部门，我国《刑事诉讼法》第43条和《刑法》第247条都对司法工作人员的刑讯逼供和暴力取证做了禁止性规定。公安机关的社会治安管理部门也享有一定的人身强制权，对这种权力的滥用会导致另一种酷刑的生存空间。同时，在其他部门（如行政执法部门、公共教育部门、公共医疗和福利部门等）国家工作人员的职务行为中，也存在侵犯公民人身权利、对公民进行肉体与精神折磨的不少事例。[43]
我国刑事侦查活动领域是酷刑的重灾区，对之分析得出，第一，对于刑事司法侦查权力的制约，最直接的方式应当是通过犯罪嫌疑人、被告人的权利来实现制衡的，但由于我国在现代法治意义上的人权保护刚刚起步，犯罪嫌疑人、被告人的权利在现实中并没有受到彻底的重视，犯罪嫌疑人、被告人获得辩护的权利等也没有受到充分的保障，一方面，《刑事诉讼法》和相关法律规律的无罪推定原则、辩护制度等在一定程度上仍有待于具体刑事诉讼规则的保证与落实；另一方面，由于部分司法工作人员并没有真正建立其人权保障的意识，甚至个别司法工作人员本身个人素质低下的问题，也使得在司法实践中出现酷刑。第二，对司法侦查活动的外部监督应通过检察监督、律师介入等渠道实现，而这些渠道在一定情况下并不畅通，依《刑事诉讼法》规定，侦查机关除了有侦查取证职责外，还有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权力，这使得对犯罪嫌疑人的讯问客观上出于严密控制的不公开情形下，犯罪嫌疑人的亲属、律师，甚至检察机关对此都无法进行直接有效的监督，而只能通过时候的查处实现微弱的有限监督，这是我国刑事诉讼构造的重大缺陷。第三，在国家工作人员人事制度上，个人的违法违纪责任的追究尚存在不少问题，限制了权力监督与制约机制的发挥。外国尚未建立起高效的国家工作人员投诉与弹劾制度，这导致了对侵犯公民合法权利的国家工作人员的个人责任进行追究的程序复杂、低效。[44]此外，缺陷的刑事证明过程下对“口供”的过分依赖、有罪推定的错误观念、警察心理、重刑主义和报复观念都是导致酷刑的重要原因。
身体刑在相当程度上都属于（第一类）酷刑的范畴，其在根本上就是酷刑刑种，在认知身体刑的当代刑法实践时，必须坚持反酷刑观的立场下的思考身体刑的存废问题，身体刑中的残忍、不人道性和着意施加肉体痛苦的部分基本上不符合现代刑事法治特别是反酷刑立法的要求，强奸犯特殊处遇之刑罚正当性主要是基于服刑人同意和其医疗（预防）性质，权利可以放弃是前节所述的劳动刑和本节的强奸犯特殊处遇的一个重要基础，在一定程度上排除了其作为酷刑的性质，我国在当代的刑种设置上可以考虑吸收身体刑中的非酷刑成分，对于酷刑性质的身体刑诸如穆斯林的“胡杜德”刑则要坚决地予以摒弃，至于新加坡的鞭刑，由于其特殊的历史民族文化背景，我国在未经充分论证实践的基础上绝不可以轻易学习搬用。现代人权运动的高涨已经使反酷刑立法司法浪潮纵深发展并且深得人心，大量的国际公约、条约都对酷刑进行了斗争，我国在1988年加入了《反酷刑公约》，坚持消灭各个种类的酷刑都是我国必须信守的条约义务。
「注释」
蔡桂生，1984年3月生，福建顺昌人，北京大学法学院刑法学博士生（硕博连读），《刑事法评论》编辑，《北京大学研究生学志》主编，复旦大学法学学士。
[①]参见陈兴良：《刑种设置的法理分析》，载《国家检察官学院学报》1996年第4期，第23页
[②]参见张伟：《多国刑罚体系与种类概览》，载法律教育网/news/2004_8/4/1331551725.html2007-2-3访问
[③]参见陈兴良：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年版，第210—211页
[④]参见吴宗宪等著：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第77页
[⑤]参见《强奸犯到底该不该被阉割》，载《国际先驱导报》2005年4月29日
[⑥]参见胡康生主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第52页
[⑦]参见谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第3页
[⑧]SeeUnitedNationsSecretariat，AlternativestoImprisonment，InternationalReviewofCriminalPolicyNo.36，1980，NewYork1983，p.3.转引自谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第8页
[⑨]SeeH.Von.Hentig，DieStrafe，TeilII，DiemoderneErscheinungsformen，Heidelberg1955，p.408，转引自谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第13页
[⑩]参见张昱、费梅苹：《社区矫正实务过程分析》，华东理工大学出版社2005年版，第11—12页
[11]参见吴忠宪等著：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第77—78页
[12]SeeK.PeaseandW.McWilliams，CommunityServicebyOrder，Edinburgh1981，p.1.SeealsoL.Radzinowiz，AHistoryofEnglishCriminalLaw，vol.4，London，1956，p.87.转引自谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第14页
[13]参见谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第16页
[14]参见陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社1997年版，第25页，转引自袁登明：《行刑社会化研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第141页
[15]参见袁登明：《行刑社会化研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第157—158页
[16]参见罗结珍译：《法国新刑法典》，中国法制出版社2003年版，第347—348页
[17]参阅吴宗宪等：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第312—315页
[18]参阅吴宗宪等：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第317—320页。此外，当代还出现了“法人社区服务”或“社区赔偿”的量刑选择。
[19]参见谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第10、17页
[20]参见梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第282页
[21]参见朱江：《论劳动教养的立法完善》，载《公安研究》1999年第1期，第23页
[22]2006年9月，我国福建福州市中级人民法院出台了《关于对刑事案件被害人实施司法救助的若干规定》，根据该规定，符合下列条件之一，在刑事案件中附带提起民事赔偿诉讼，但无法从加害人及其他方面获得实际经济补偿，生活特别困难的自然人，可以书面的形式向福州市中级法院提出司法救助申请：被害人遭受犯罪行为的侵害致全部或部分丧失劳动能力，且无其他收入来源；被害人因遭受犯罪行为的侵害致伤、致残、需要花费巨额医疗费用，本人又无力支付；被害人因遭受犯罪行为的侵害导致经济遭受巨大损失，生活特别困难；被害人死亡，依靠其赡养、扶养、抚养的近亲属，生活特别困难等。福州中院将对申请人进行审核并确定救助金的具体数额，一般情况下限于人民币二万元以内，特殊情况由审判委员会决定是否增加数额。
[23]对未成年犯行刑侧重于矫治是世界性趋势。1980年《联合国少年司法最低限度标准准则》（北京规则）和1990年《联合国预防少年犯罪准则》“（利雅得准则”）要求各国当局把“社区服务的裁决”作为处置违法少年的司法措施，从而最大限度地避免监禁。
[24]参见吴宗宪等：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第592—595页
[25]参见李袁婕：《社区矫正与中国刑事法律》，载《中国司法》2004年第11期，第42—43页
[26]参见葛磊：《社区矫正性质的初步考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第18卷，北京大学出版社2006年版，第611页
[27]参见葛磊：《社区矫正性质的初步考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第18卷，北京大学出版社2006年版，第619—623页
[28]参见葛磊：《社区矫正性质的初步考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第18卷，北京大学出版社2006年版，第638—639页
[29]参见张昱、费梅苹：《社区矫正实务过程分析》，华东理工大学出版社2005年版，第13页
[30]参见王琪：《社区矫正研究》，北京大学法学院2005年刑法学博士论文，第83—88页
[31]参见王琪：《社区矫正研究》，北京大学法学院2005年刑法学博士论文，第46—73页
[32]参见张庆芳：《恢复性司法研究》，北京大学法学院2001年刑法学博士论文，第31页
[33]参见王琪：《社区矫正研究》，北京大学法学院2005年刑法学博士论文，第73页
[34]参见[美]克莱门斯。巴特勒斯：《矫正导论》，孙晓雳译，中国人民公安大学出版社1991年版，第27页
[35]参见王琪：《社区矫正研究》，北京大学法学院2005年刑法学博士论文，第110页、第113页
[36]参见王琪：《社区矫正研究》，北京大学法学院2005年刑法学博士论文，第81—82页
[37]参阅黑静洁：《社区矫正初探》，北京大学法学院2005年刑法学硕士论文，第31—35页
[38]参见良言：《恐怖的新加坡鞭刑》，载《中国保安》2004年第24期，第14—15页
[39]参见《强奸犯到底该不该被阉割》，载《国际先驱导报》2005年4月29日
[40]参见张伟：《多国刑罚体系与种类概览》，载法律教育网/news/2004_8/4/1331551725.html2007-2-3访问
[41]这类酷刑在世界上相当普遍，大赦国际在每年关于世界各国的人权报告中指出，多数国家都存在对人犯实施酷刑的现象。
[42]参见胡云腾：《反酷刑与限制死刑》，载夏勇等主编：《如何根除酷刑：中国与丹麦酷刑问题合作研究》，社会科学文献出版社2003年版，第409—410页
[43]参见李汉军：《当代中国的酷刑及反酷刑状况》，载赵秉志主编：《酷刑遏制论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第117—118页
[44]参见李汉军：《当代中国的酷刑及反酷刑状况》，载赵秉志主编：《酷刑遏制论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第136—139页