国企改制背景下职务侵占罪构成要件的重构
刘琳
国企改制后的复杂情况使我们很难依据传统的“授权论”、“公务性与劳务性区分论”来区分到底哪一部分人属于国家工作人员，因此应重构职务侵占罪的构成要件:主体方面，以其所“任职”的单位性质作为认定行为人是否属于职务侵占罪犯罪主体的重要标准;客体方面应认识到，职务侵占行为侵害的客体是双重的，而非仅仅是企业财产所有权一项客体。
在职务类犯罪中，贪污罪和职务侵占罪是侵占类犯罪中较为常见的两个罪名，二者均对非法侵吞所在单位财物的行为予以规制，只是两罪所调整的主体范围不同，由此导致犯罪构成要件中犯罪主体、犯罪客体等方面存在一定的差异。笔者认为，两罪在量刑方面存在的差异，以及部分案件中存在的两罪主体区分的困难，造成了司法实践中对犯罪分子惩治的不平衡。
一、在国企改制背景下，原有的职务侵占罪与贪污罪的主体区分标准已不能完全适应情势的变化
目前我国贪污罪的犯罪主体主要包括“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。而职务侵占罪的主体范围一般包括公司、企业或者其他单位的人员中国家工作人员以外的人员。传统刑事理论中，曾经以行为人所从事的工作内容作为划分上述两类主体的标准:国家工作人员从事的是基于国家机关或国有事业单位授权的管理性工作，非国家工作人员从事的是劳务工作而非公务工作。
但是，随着大量的国有企业改制重组，一大批国有控股、参股企业应运而生，上述划分标准已渐渐显得捉襟见肘，不能完全满足新情况的调整需要。首先，一些国有单位纷纷通过参股形式创立新的下属公司，这些下属公司中部分人员系从原单位“带着编制”来到这个新企业，部分职员系新录用职员，基于“编制限制”等原因没有“入编”，新录用人员的薪酬从新公司领取，“带编制”的老职工的薪酬却从上级单位领取，而后新公司以“上缴利润”的形式将上级单位给这部分老职工支出的工资等额补上。上述两部分人从事的工作性质相同，没有管理性工作、公务性工作与劳务性工作之分，甚至新录用人员往往从事管理性工作，老职工往往从事劳务性工作的情形比较普遍。在这种情况下，我们很难依据传统的“授权论”、“公务性与劳务性区分论”来区分到底哪一部分人属于国家工作人员。其实，在各种国企控股、参股企业中，委任制、聘任制、合同制下的职工融合在一起，均为该企业的利益提供劳动，亦“通过各种不同的形式”从该企业的利润中领取报酬。
贪污罪的规定能够较好地体现刑法的罪责刑相适应原则和宽严相济的刑事政策，极大地彰显我国刑事制度的内在优秀品质。而对于职务侵占犯罪，却未能出台类似的司法解释以妥当处理一些数额不大、情节较轻的犯罪行为，这不利于贯彻执行宽严相济刑事政策。
二、重构职务侵占罪的适用标准及量刑是当前司法实践的切实需要
第一，当前我国正处于社会转型时期，贫富分化差距加大，其他一些社会问题如就业压力加重、物价涨速加快、生活压力加大亦随之产生，导致各企业员工承受经济危境的能力薄弱，容易因减薪、失业等原因陷入生活困境，从而诱发职务侵占行为。该类案件数量在近几年经济犯罪案件中一直占据不小的比例，且案件特点和情节也出现了一些新情况，如大部分涉案单位属于民营企业、合资企业等非国有单位，发案原因包括因单位拖付薪酬导致员工陷入经济困难而引发职务侵占、员工因劳资纠纷而报复性侵占单位财物等等，均需要予以区别对待。对不同案件的发案原因、主观恶性、犯罪数额、犯罪手段等情节需区别对待，实现罚当其罪。若仍旧按照现行法条中原有的量刑标准粗线条予以惩治，恐无法较准确地实现罪责刑相适应原则，宽严相济刑事政策亦很难贯彻。
第二，在国企改制大背景下，一大批国有企业通过改制、上市或引入外部投资成为了国有控股、参股企业或其他类型的非国有企业，在法律上已成为一个新的法律主体。这些单位中原有的职工或由传统的任命制改为聘任制，与单位重新签订聘任合同，从此脱离国家工作人员的队伍;或因编制等遗留问题保留少量任命制的名额给部分领导和员工，但其实际的职务内容则与那部分聘任制下的领导和员工无异。笔者认为，若仅仅因为编制的原因而将同一单位中同一职位的工作人员做出的同种侵财犯罪行为认定为两种性质截然不同的罪名——贪污罪和职务侵占罪，并处以不同的刑罚，将导致同罪不同刑、罚不当罪的后果。
第三，目前职务侵占罪的起刑点、量刑标准等方面均存在相对的粗线条化的情况，不能更好地体现罪责刑相适应原则和宽严相济刑事司法政策，导致当前刑事法律制度对非国有财产的保护不利。因此，笔者认为，亟须细化职务侵占罪的相关规定，使其更具可操作性和可执行性，能够将当前出现的不同犯罪原因下不同程度的主观恶性、犯罪数额和作案手段予以区分，惩以相应的刑罚，以求得到更好的法律效果和社会效果，使国有财产和非国有财产受到平等的、有力的保护。
三、如何重构职务侵占罪的构成要件及量刑标准
(一)主体方面，以其所“任职”的单位性质作为认定行为人是否属于职务侵占罪犯罪主体的重要标准。笔者认为，关于“任职”的理解，可以借鉴民商法领域关于雇佣关系认定标准的理论，以行为主体的职务是否基于该单位的授权、是否受到该单位的管理、行为主体的报酬是否从该单位领取以及其职务行为是否系为该单位谋取利益四个要件为标准，准确界定行为主体所隶属的单位，从而根据所确定的该单位的所有权性质来认定该主体是否属于“国家工作人员”。在目前我国大量国有企业进行了改制的背景下，改制后的国有参股、控股等企业性质属于非国有企业，而非国有企业中职员侵吞单位财物的行为应全部归入职务侵占罪，厘清改制后企业中的员工与原国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的关系。这些非国有企业中的职员，无论改制以前曾就职于什么单位、无论其现有人事关系多么复杂或者“非常态”，其职务行为只要符合上述雇佣关系理论的四个要件，就与该非国有企业之间是雇佣关系，其身份就应依法被认定为非国有单位工作人员，其侵吞单位财物的行为应认定为职务侵占罪而非贪污罪。反之，上述四个要件不能同时满足，则行为人有可能仍然属于“国家工作人员”，比如虽在改制后的企业工作但仍从该企业的上级单位(国有性质)领取薪酬，人事关系仍由其上级单位管理等等，那么行为人系在上级单位任职，系国家工作人员。
(二)客体方面，重新构建职务侵占罪的客体及犯罪构成。随着新型企业管理模式的发展和现代企业制度的建立，经理、董事等高级管理人员与公司的关系体现于劳动合同中，包含了两层含义:第一，按照合同约定完成具体的本职工作;第二，忠实地、勤勉地履行管理职责——我国公司法第一百四十八条明确规定了高管人员对公司负有忠实和勤勉义务。
而高管人员之外的员工与公司之间的劳动关系也体现在两个方面:第一，按照合同要求完成其工作内容;第二，根据合同法的诚信原则，劳动合同中劳动者应承担诚实、善良履职的附随义务，即不得做出侵害公司利益的行为。此义务是随着聘任关系中公司一方对员工的信任、信赖而相应产生的，作为员工，其享有公司基于信任而被赋予的一定权限，相应的，法律将禁止其背信行为，禁止其利用职务权限来侵吞公司财物，这项附随义务随着劳动合同关系的建立而产生。
综上所述，当公司高管人员侵占公司财物时，其侵害的是企业财产所有权、对公司的忠实勤勉义务两项法律客体;而其他员工侵占公司财物行为时，侵害的是企业财产所有权、劳动合同关系下对公司诚实、善良履职的附随义务两项法律客体。因此，职务侵占行为侵害的客体也是双重的，而非仅仅企业财产所有权一项客体。认识到这一点，才能在今后的执法活动中全面、准确地理解职务侵占罪的内涵和犯罪构成要件。
(三)量刑方面，细化职务侵占罪的量刑档次，实现罪责刑相适应，注重矫正效果和教育效果。由于目前我国职务侵占罪的量刑过于粗线条化，导致自由裁量权的空间过大，不利于具体执行和操作。笔者建议根据现实中该类案件的特点和发案规律，通过出台相关司法解释，增设从轻、从重情节，以及可免予刑事处罚的法定情形。第一，对于刚刚步入工作岗位、法律意识淡薄的年轻就职者，初次犯罪数额不大的，应当以挽救、教育为案件办理的指导思想，从轻量刑，及时退赔的，可以减轻或免除处罚。第二，在现有的犯罪数额标准之外，增设其他标准作为量刑情节的决定标准，如作案手段、损害后果、损失数额以及社会影响等等，与犯罪数额一并予以综合考虑，作为决定量刑档次的依据以及从轻、从重量刑的依据。第三，对量刑档次加以细化，根据量刑标准，增设量刑档次，包括大于五年有期徒刑的法定刑档次以及小于五年有期徒刑的法定刑档次，以更准确地达到罪罚相当，增强职务侵占罪量刑的操作性。
(作者单位:北京市东城区人民检察院)