刘金林
汤维建教授
“通过调解来发展法律”是全国政协委员、中国人民大学法学院教授汤维建在《中国调解制度的现代化转型》(《检察日报》7月20日第3版)一文中提出的观点，他认为:“与西方国家通过审判发展法律的路径不同，我国完全可以寄望于通过调解来发展法律，通过调解来构筑现代法治秩序。”这一新颖的观点引起读者兴趣，但也有读者产生疑问:我国为什么不能采取西方国家发展法律的路径?调解制度能否担当得起发展法律这一重任?记者就此采访了汤维建教授。
■不同法律传统下的不同选择
记者:“通过调解来发展法律”是非常新颖的观点，您是如何产生这个想法的?
汤维建:“通过调解来发展法律”，就是要让调解成果转化为法律，这主要是对当前我国立法层面的一些现实困境进行思考后产生的想法。我国目前发展法律依靠的是制定法，但立法者由于缺乏司法实践经验、相关专业知识以及未充分考虑部门利益等，使得法律出台后往往又出现新的问题，立法为此颇受诟病。而我国还没有将审判结果直接发展为法律的例子，审判制度对发展法律未能发挥足够的作用。
记者:西方国家主要是通过立法和审判来发展法律。我国为什么不能走这条路?
汤维建:这与各国法律文化传统有关系。大陆法系国家主要是采用制定法的形式发展法律，英美法系国家主要是通过判例的形式来发展法律。两大法系国家之所以采取了不同的形式，就是因为其法律文化传统不同。比如在大陆法系国家，人们普遍认为立法者是社会精英，所以由这些人来制定法律是适当的、令人放心的。在英美法系国家，人们却认为立法者缺乏足够能力，所以只能通过诉讼这一特殊技术手段来发展法律。我国的法律传统与西方国家差异非常大，举一个很简单的例子，同样是讲授民事诉讼法，我国学者往往先从民事诉讼法的概念、原则讲起;而美国教授往往先从宪法判例、国家权力架构谈起。虽然我国的法治建设有了巨大进步，但我国法治化时间毕竟太短，要具备西方国家用几百年来形成的那种法治文化，还需要比较长的时间。比如西方国家的陪审团制度在发展法律方面起了很重要的作用，而我国就不具备这一条件。
记者:国外有没有通过调解发展法律的先例?
汤维建:目前还没有，但英美法系国家有这种趋势。如美国在1998年已经有了替代性争议解决(ADR)法案，这可以说是通过调解来发展法律的萌芽。目前美国90%以上的案件是通过诉前争议解决机制解决的，而且这种解决结果很可能转化为判决结果。大陆法系国家也越来越强调调解的作用，但还没有达到依此发展法律的程度。实际上，国外之所以这么重视调解的作用，包括其发展法律的功能，是因为他们也出现了立法困境。
记者:两大法系国家都出现了这种困境?
汤维建:是的。对调解制度的需求，也是源于现实困境的逼迫。随着社会、经济、科技的迅猛发展、知识的爆炸，立法者的精英地位越来越受到挑战。大陆法系国家虽然也强调司法对立法的能动性，但法官能动性不强，通过审判发展法律的路径并不顺畅。实际上，由于大陆法系国家特别注重预防纠纷，比如法国的公证制度就非常发达，这样纠纷出现的本来就少，审判当然不会成为发展法律的重要途径。而在英美法系国家，由于诉讼爆炸以及审判程序的旷日持久，人们发现依靠审判获得的结果似乎越来越违背实质正义。目前，陪审团制度日渐式微，人们希望得到的是更快捷的解决方式，所以通过审判发展法律的路径也就渐渐走不通了。我们如果走他们的路，当然也有这种麻烦，而且麻烦更大。
记者:看来，他们的困境主要是诉讼过程中出现的麻烦。
汤维建:对。而我们的困境是审判结果带来的麻烦，也就是审判结果权威性不高，执行难。而调解正好是对审判结果的一种“修正”。
■调解，能扛起发展法律的大旗吗
记者:依靠调解来发展法律，观点新颖，但人们仍不免担心调解制度能否扛得起发展法律的大旗?
汤维建:当然，传统的调解制度并不能担当这一重任，而必须改造为现代的调解制度。现代的调解制度固然有解决纠纷的功能，但更重视调解结果的正当性，因而具有反思恶法的功能。现代调解制度对程序正当性的要求与审判制度是一样的，这样它就将程序正当与结果正义两者结合起来了。现代的调解制度既要包容现行法律，又要超越现行法律规定，调解过程中不仅要考虑具体的纠纷解决，而且要放眼整个法治秩序的构筑，这才能担当起发展法律的重任。
记者:您提议建立的现代调解制度在发展法律方面会有什么优势?
汤维建:英美等国靠程序和技术建立起了调解制度，我国要建立的现代调解制度虽然在程序上没有那么健全，但是有两点优势:一是社会性强，即调解具有广阔的社会背景，受到监督的程度增加。二是说理性强。由于参与主体众多，通过过程开放性排除了各种干预因素，各方观点将有较高的质量。在调解制度中，发展法律成为全民参与的过程，它能把社会各方面认同的观点融合起来。在各种层面上，调解还会促进社会自治能力的增强，反过来将促进法律的发展。调解制度融群智、社情、民理、国法于一体，视野更为开阔，包容性更强，具有将政治效果、法律效果和社会效果有机融合的天然优势。
记者:传统的调解制度如何转型才能适应这种要求?
汤维建:这就是我在《中国调解制度的现代化转型》一文中提出的六个指标性特征。其实，我国已经在程序正当、当事人自治原则等方面有了很大的进步，现在是要将这些年树立起来的正当程序、合法原则等与传统的调解制度并容后进行改造。比如传统的调解制度往往强调“互谅互让”，因此要牺牲一部分权利才能达成调解协议，而现代调解制度则是从保障权利的角度考虑问题，并且首先会明确表明当事人所拥有的合法权利。当然这也不是反对让步，而是要在保障合法权利的情况下当事人自愿作出的让步。现代调解制度强调当事人的自治性和主导性，这是为了保障当事人有充分的话语权;现代调解制度要求调解程序具有本位性，即当事人有程序中的选择权和创设权，这就要超越审判程序，而这恰恰是发展法律的保障;调解主体的协同性、调解过程的社会性也是多方面文本解释的需要。没有这些条件，调解制度就不可能有发展法律的崭新功能。
记者:您认为当前最急迫的问题是什么?
汤维建:现在需要的是赋予调解一种正式身份，从这个意义出发，我曾提出制定统一的《民事调解法》的提案。
■路该怎么走，会不会颠覆传统模式
记者:通过调解发展法律，是不是要参考通过审判来发展法律的路径?调解书是不是要有普遍的拘束力?
汤维建:这个发展机制问题非常重要，需要进一步的深入研究。在这个问题中，调解文书非常重要，因为它不是简单的纠纷解决结果。我认为它要具备充分说理性、规范性，具有判决书的那种结构。调解书本身应当对解决纠纷的双方有拘束力，否则调解过程就意义不大了。但是，是否要建立调解书案例指导制度，调解书对其他纠纷的解决有什么拘束力，调解书中对法律规则有什么宣示，还需要认真考虑。
记者:在诉讼调解中，调解书的拘束力问题自然会得到解决，而非诉讼调解中，是不是就存在拘束力的问题?
汤维建:不是这样。非诉讼调解与诉讼调解应当具有同质化的功能，只有诉讼调解才有拘束力的观念必须转变。因为，我提出的现代调解制度具有调解机制的一体性，不管什么形式的调解，它们都体现着相同或相似的原则和精神，在本质上都属于当事人自我解决纠纷的自治性程序，其所负载的功能大同而小异。因此，在拘束力上也不应该有什么区别。
记者:那么，调解内容能不能转化为诉讼文书内容，从而发展为法律?
汤维建:这是诉调对接问题。有的国家是将调解书内容直接转化成法院判决。我国应该怎样进行，比如人民调解委员会的调解文书是否可以直接形成法院判决书，仍需要研究。但总的来讲，诉调对接机制应该要求形式多样化，不要求必须是调解与诉讼同一。
记者:要通过调解来发展法律，还需要特别注意什么?
汤维建:我们往往重视一些制度性构建，而对软性条件缺乏重视。比如对调解过程要有序管理，应该重视调解过程中法治秩序的形成，而且还必须有意识地通过法治化制度来推动其进一步发展。
记者:这一设想是不是会对传统的立法模式产生颠覆?
汤维建:它在一定意义上是对立法困境的反思，但又包含于现代法治中，与法理层面的发展是相适应的。它绝不是否定原先的立法模式，而是发展法制的一种新思维。