基本案情：某基层法院司法警察刘某，在担任司法警察期间，对其所认识的前来参加庭审的某被告人的家属讲“你若拿2万元钱给我，我可以帮忙为你找案件承办人和庭长，可以给被告人宣告缓刑”。刘某同时又称自己与刑事审判庭的庭长关系非常密切。该被告人的家属想到对方是法院的司法警察，工作上与刑事审判庭长期联系，对刘某的话便深信不疑，将2万元现金交给了刘某，刘某收到此款后，并没有将这2万元钱用来为被告人宣告缓刑事宜去找案件承办人和刑庭庭长，而是用于经营生意所用，后被告人没有被宣告缓刑，被告人家属要求返还现金，刘某没有返还，被告发。
分歧意见：本案在如何定性问题上，有两种不同意见。第一种意见认为，本案应定为受贿罪。其理由是：刘某利用其在法院任司法警察的职权，非法索取他人财物，其行为是一种索贿行为，符合受贿罪犯罪构成要件，虽然刘某并未为他人谋取利益，但按法律规定不影响其受贿罪成立。第二种意见认为，本案应定为诈骗罪，理由是刘某仅是一名法院的司法警察不具备利用职务便利的条件，其行为应属诈骗行为，刘某在主观上出于非法占有他人财物的目的，客观上编造了为他人谋取利益的谎言，隐瞒事实真想，虚构事实，骗取对方上当受骗，其行为完全符合诈骗罪的基本特征。
评析：笔者同意第一种意见。理由是刘某能否构成受贿罪关键是其是否利用了职务便利。所谓利用职务的便利，是指利用本人职权范围内的权力，即利用本人因现有职务而主管、负责某项公共事务的便利条件。既包括本人岗位的职权，也应包括利用与自己职权职务有直接关系的便利条件，即自己工作职责或地位形成的便利条件。刘某恰恰是利用了自己作为法院的司法警察这个特殊身份与刑事审判的工作人员接触较多的便利条件，虽然没有为被告人谋取利益，但其是索取他人财物，不影响受贿罪的成立。
而诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取他人数额较大的公私财物的行为，虽然刘某在主观上也出于非法占有他人财物的目的，客观上编造了为被告人宣告缓刑的谎言，隐瞒事实真相，但刘某利用法院司法警察的特殊身份以及与刑事审判工作上的联系的职务便利条件来骗取被告人家属的信任，其犯罪的行为侵犯的客体是国家廉政制度建设，也同时破坏了人民法院审判工作的正常工作秩序。虽然被告人的家属财物所有权也受到侵害，但不是刘某犯罪侵害的客体，若将此案定性为诈骗罪，被告人的家属作为受害人，就有权请求刘某返还2万元。而本案中被告人的家属主观意图是行贿，其目的是为了谋取为被告人规避或减轻法律制裁的非法利益，客观上虽被刘某所骗，但并不影响其行为的行贿性质。本案被告人家属交给刘某的2万元实际上就是其行贿的赃款。根据国家有关法律规定，行贿的赃款应依法上缴国库。按受贿罪处理更有利于打击行贿犯罪，有利于加强国家廉政制度建设，符合刑法的立法本意，故此案刘某定性为受贿罪是正确的。
（作者单位：黑龙江省北安市人民法院）