代购毒品后又共同吸食的行为构成贩卖毒品罪?

基本案情:

2009年10月-12月,犯罪嫌疑人刘某(亦为吸毒人员)在长期吸食毒品的过程中知道李某有毒品海洛因出售。在与其他吸毒人员交往的过程中,吸毒人员魏某得知刘某能够买到毒品,在魏某的要求下,刘某先后5次帮魏某从李某处购买土黄色毒品海洛因5小包,每包价格300元,毒品每次均由魏某付款300元,刘某每次将钱如数交给李某。刘某五次代购毒品后在其家中将毒品交与魏某,并与魏某共同吸食。对于李某,其行为构成贩卖毒品毫无异议,但是对于此案中刘某的行为,有着以下不同的分歧意见。

第一种意见认为刘某的行为不构成犯罪。理由是贩卖毒品罪是指违反毒品管理,明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。刘某仅有替魏某购买毒品的行为,并没有贩卖毒品的主观故意,从客观上讲,刘某并没有与李某有共同贩卖毒品的行为,并且刘某也没有从中牟利,其行为实质上是一种为消费而代他人购买海洛因的行为。根据有关法律规定,出于吸食的目的而购买海洛因的行为,只是应当按照治安管理处罚法进行治安处罚的行为,而不宜认定为犯罪。

第二种意见是刘某的行为不构成贩卖毒品罪,而构成容留他人吸毒罪。刑法第三百五十四条规定:容留他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。容留他人吸毒罪,是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为并从中牟取非法利益的行为,这一行为并不要求容留者有偿提供吸毒场所。本案中刘某五次为魏某代购毒品后均在其住所内将毒品交给魏某,并为魏某提供吸食场所,与魏某共同吸食的行为符合容留他人吸毒罪的构成要件,应当以容留他人吸毒罪追究其刑事责任。

第三种意见是刘某的行为构成贩卖毒品罪,应以贩卖毒品罪的共犯追究其刑事责任。首先,刘某的行为具有社会危害性。正因为他帮吸毒人员魏某购买海洛因,使李某的海洛因得以出卖,导致毒品在社会上扩散,从而危害社会。其次,刘某主观上有帮助李某出卖毒品的故意。他知道李某有毒品出售,在魏某请求帮助购买毒品时,他实施了积极主动的代购行为。而代购行为并不是居间介绍毒品买卖,即不是通过其介绍后由买卖双方交易,而是受托购买。客观上刘某的行为积极促成了李某贩卖毒品行为的完成,具有贩卖毒品的故意,而且也因其行为获得了分享毒品的利益,应认定刘某为贩卖毒品的共犯。

笔者同意上述第三种意见,理由除此以外还具有以下三个方面:

第一,贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。贩卖的方式既可以是直接的,也可能是间接的,既可以是行为人请求对方购买,也可能是对方请求行为人转让。

第二,本案中刘某的行为促成了李某贩卖毒品的间接交易成功,刘某在代为购买的同时已经明知将要交付给魏某的东西即为毒品,刘某作为中间人,属于事前无同谋的共犯,这种贩卖毒品的故意是在代买过程中形成的,其行为也是贩卖毒品。

第三,贩卖毒品要求获取利益,但行为人交付毒品既可能是获取金钱,也可能是获取其他物质利益。虽然在本案中刘某代为购买毒品并未获取金钱利益,但其凭借着魏某的钱款以及与李某相识的便利条件购得毒品后与魏某共同吸食,其获得了毒品这一特殊的物质利益,也应当认定为牟利。