浅析医疗事故罪的主观要件
吴迪
摘要:目的:分析医疗事故罪的主观要件,提高医务人员的法制观念。方法:从医务人员的注意义务和注意能力以及我国医疗事故罪主观心态的分析等方面论述医疗事故罪的主观要件。结果:注意义务是过失犯罪的基本问题,违反注意义务是过失犯罪的本质,而只有行为人具有注意能力才谈得上违反注意义务的问题。结论:医疗事故罪是一种过失犯罪,医务人员主观上具有过失是追究其刑事责任的必要条件。
关键词:医疗事故;医务人员;注意义务;注意能力
刑法第335条规定,由于医务人员严重不负责任,造成就诊人死亡或严重损害就诊者身体健康的,处3年以下有期徒刑或者拘役。刑法规定的医疗事故罪是一种业务过失犯罪,医务人员主观上具有过失是追究其刑事责任的必要条件。从医务人员的注意义务和注意能力以及我国医疗事故罪主观心态的分析等方面论述了医疗事故罪的主观要件。
1过失理论与医疗事故责任成立
111新旧过失理论的争鸣关于过失理论,刑法学界有旧过失论、新过失论和新新过失论的争议。旧过失论采用结果预见义务说,即应当预见、能够预见,因欠缺意志紧张与努力而未能预见。新过失论采用结果避免义务说。新过失论与新新过失论在注意义务本质问题上没有差别,两者的区分在于结果回避义务的前提,新过失论主张具体的结果预见可能性,而新新过失论主张对结果产生的抽象笼统的“畏惧感”、“不安感”。目前学界通说认为注意义务应包括结果避免义务与结果预见义务。在此背景下,便于探讨医疗事故罪的过失心态。关于医疗事故的过失,同样存在旧过失论与新过失论之争。旧过失论认为,行为人能预见其行为有危害社会的可能而仍实施该行为并发生危害社会的结果,行为人应承担过失责任。但对医务人员而言,当其已经预见自己的行为具有发生不良结果的可能(医疗结果的不确定性和医疗过程中发生人身损害的可能性),而职业需要其实施医疗活动时,如果对其因违反不良结果的“预见义务”而以过失责难,将会造成医务人员无所适从[1]。
112容许的危险理论在医疗领域的应用为避免从事医疗活动,具有类似危险性业务的人员陷于两难境地,容许的危险理论在法学界应运而生。该理论认为,对于伴随一定危险的行为,法律应该根据这种行为对社会生活的有益性及必要性而容许该类行为在一定限度内产生一定的危害结果,对此结果不应以过失论之。在医疗领域,容许的危险理论仅适用于合法医疗活动中的过失评判,只有在合法的医疗活动中,才能适用容许危险理论判断医疗措施是否适当和有无医疗过失。对非法行医不存在适用容许危险理论以判断有无过失的必要,对造成的不良医疗结果者应承担民事责任甚至刑事责任。新过失理论以容许的危险理论为法理,纠正旧过失理论的弊端,认为以治疗疾病为目的而采取现代医疗技术所认可的医疗行为,如果能具备治疗目的的存在,手段和方法的妥当性及病人的承诺这3个要件,则该医疗行为具备合法性,原则上医生不需负责任。随着对医疗行为认识的深入和现代医疗技术的发展,新过失理论正在为世界各法学界处理医疗事故时所采用。我国2002年颁布的《医疗事故处理条例》中,明确地将在医疗活动中由于患者病情异常或体质特殊而发展成医疗意外的情形和在现有医学科学技术条件下,发生无法预料或防范的不良后果的情形排除在医疗事故之外[2]。
2医疗过失与注意义务
211注意义务的概念医疗过失是指担任诊治的医师在诊疗时,因过失而超越诊疗的范围,对患者或他人造成伤害或致死的结果。注意义务是过失犯罪的基本题,违反注意义务是过失犯罪的本质。具体来讲,关于医务人员注意义务的概念,日本最高法院昭和三十六年2月16日对东京大学医院输血感染梅毒一案的判词中写到:“从事人的生命及健康管理业务的人,与其业务的性质相对照,要求负有为防止危险而在实际经验上必要的最善的注意义务”。这段判词对医师注意义务做了一般性的概述,日本理论界与实务界选用了“最善的注意”来概括医务人员的注意义务,从而确立了医务人员注意义务的一般内容[3]。我国有学者认为,医务人员的注意义务作为法定义务,要求医务人员在为患者提供医疗服务的过程中,积极履行应尽的职责,对患者给予最善良的谨慎和关怀,从而保护患者的生命健康不受医疗容许性危险以外的侵害。我国台湾学者认为医疗服务是一门专业职业,不可能保证所执行的工作绝对成功,成败有时并非人力所能控制,所以仅要求其尽“合理注意义务”以后做出“最佳判断”[4]。
212注意义务的根据因为医务人员是具有专业知识、专业技能的特殊群体,其从事的诊疗护理工作具有业务上的特殊性和危险性,因此他们应当负有超出普通人一般注意义务之外的特殊注意义务。医务人员特殊注意义务的来源主要有以下3种:①来源于卫生法律、法规与规章的规定以及刑法等法律的规定,在大量的卫生法律法规中已经将预防医疗危险结果发生所必需的作为与不作为予以具体化,《刑法》可以直接将卫生法律等规定的注意义务援引为针对医疗行为人所设置的刑法中的注意义务;另一方面,卫生法律等规定的注意义务并非完全等同于《刑法》为医疗行为人所设置的注意义务,在医疗行为人违反卫生法律等规定而又尚未给患者造成达到《刑法》可罚程度的伤害时,并不能认为医疗行为人违反了《刑法》上的注意义务。②来源于诊疗护理的常规和习惯:将导致犯罪事实发生的过失态度完全类型化是不可能的,而是否具有注意义务以及注意义务的范围最终还需根据一般的习惯、常规等判断。诊疗护常规所规定的义务是医务人员从事医务工作时自然产生的义务。③来源于医学文献的记载:医学文献是指符合医学标准的医学医药书籍、文章、药典等,其中有关各种治疗的记载、药品的使用说明等都是医务人员实施医疗行为时要遵守的。医学文献的记载作为一种科学的表现形式,既不同于卫生法律等规定,也不同于诊疗护理常规等规定,因而将其作为判断医务人员注意义务的一个独立根据。上述医疗注意义务的3个组成部分中,以卫生法律等规范性法律文件所规定的注意义务为主,其他两者为补充。但规定的注意义务在法律上具有同等价值,违反上述任何一种注意义务都有可能造成同样程度社会危害性的结果。
213注意义务的认定医学的进步与医学水平的发展影响注意义务的高低,医师在实施医疗行为时,不得低于其行为时的医疗水准,否则就违反了其应负的注意义务而存在医疗上的过失。如果造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的,就有可能构成医疗事故罪。可见,医疗水准直接关系到医师注意义务的认定。虽然医学理论的不断进步会带动医疗水准的进步,但医疗水准并不是都随着医学的进步而提升,即使医学理论水平得到提升,但各地的医疗水准仍需一段时间后才有可能提升,而且各地之间医疗水准的提升时间也并不完全同步。众所周知,我国地域广阔,地区间经济发展不平衡,直接导致各地医疗水准存在差异。经济落后地区医疗设备相对较差,诊断的辅助手段受到制约,而落后地区医疗技术的普及程度较低,这些都增加了准确判断疑难杂症的难度。因此,我们在认定医务人员有无违反注意义务时,应当考虑当地的客观条件,根据其实施医疗行为时所处的特定地域的医疗水准来认定。需要注意的是,如果医师根据当地的医疗水准不能对患者进行相应治疗时,应当负有转诊的义务,否则,仍然应该承担过失责任。例如我国《医疗机构管理条例》第31条规定:“医疗机构对危重病人应当立即抢救,对限于设备或者技术条件不能诊治的病人,应当及时转诊”[5]。
3医疗过失行为人的注意能力
311行为人注意能力的认定行为人违反注意义务,是认定其主观上具有过失的基础。然而,行为人是否违反注意义务,是以其首先具有注意能力为前提的。只有行为人具有注意能力才谈得上违反注意义务的问题。如何认定行为人的注意能力,我国刑法理论主要有以下几种观点。
31111客观说:判断行为人能否预见应以一般人的水准来衡量。一般人在当时的情况下能预见其行为造成的结果,行为人也就应预见到;如果一般人在当时不能预见到,行为人就不应预见到。
31112主观说:判断行为人能否预见应以行为人的具体能力、水平以及当时具体的条件来判断。具体来说就是在当时的客观环境和条件下,根据行为人的年龄、健康、发育状况、知识程度、工作经验、业务水平以及所担负的职责等条件,来判断其能否预见[6]。
31113折中说:折中说有两种主张。一种观点认为在认定行为人注意能力时应主要依据行为人的自身情况,兼顾一般人的情况。另一种观点认为大多数情况下采用客观标准认定注意能力更简便明了,容易掌握。但在特殊情况下还应考虑行为人的主观条件。简而言之,该观点的核心以客观说为基础兼顾行为人的个人情况。
31114主、客观相统一说:这种观点认为,在判断行为人能否预见危害结果发生时应以主观标准为主,结合考虑客观标准。
312认定标准的选择以上这些争议是针对所有的过失犯罪而言,具体到某一过失犯罪时情况有所不同。关于医疗事故罪主体注意能力的认定,从合理的角度上讲,主观说是恰当的,即认定医务人员能否预见危害结果的发生,应当以医务人员自身的认识能力为准,这样既不会放纵行为人也不会冤枉无辜者。但考虑到采用这个标准难度高,折中说中以客观说为基础兼顾医务人员个人情况的主张,具有很强的可操作性,因为用一般医务人员的认识能力去要求行为人并不为过。若同时能够证明行为人比一般医务人员具有更高的认识能力则应该对其有更严格的要求,这样就可避免犯罪发生。
4我国医疗事故罪主观心态的分析
411医疗事故罪的主观方面是过失根据我国《刑法》规定,过失分为疏忽大意和过于自信的过失。过于自信的过失是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果,但抱有侥幸心理,以致发生这种结果的心理态度。医疗事故中的过,既可以是疏忽大意的过失,也可以是过于自信的过失。
41111医疗事故罪中疏忽大意的过失:疏忽大意的过失是指根据行为人相应职称和职责岗位,包括知识、经验、专业技术和岗位责任制要求,应当预见和可以预见自己的行为可能对病人造成的危害结果,因为疏忽大意而未预见使危害结果发生的心态。例如某医院护士在婴儿室值班,见两名喂完奶的婴儿啼哭不止,便将其捆抱住手脚的婴儿由仰卧姿势翻转至俯卧姿势,婴儿均面部歪向左侧,口唇、鼻翼有部分被压迫。大约1小时后,两名婴儿发生窒息死亡。此案中,该护士应当预见俯卧姿势可能造成婴儿窒息,因为疏忽大意没有预见造成婴儿死亡,是一个疏忽大意的过失。
41112医疗事故罪中过于自信的过失:过于自信的过失是指行为人已经预见自己的行为或潜在危险因果链条的存在,可能对病人造成危害结果,但轻信凭借自己的技术、经验或有利的客观条件等能够避免,而导致判断上和行为上的失误,致使危害结果发生的心态。例如某外科主任在一位腹腔晚期肿瘤病人的手术中,病人曾2次出现心力衰竭,均经及时抢救好转,助手劝主任暂停手术并将手术改期,但该主任固执己见,继续进行,致患者发生第3次心力衰竭,因抢救不及时导致死亡。本案例中,该主任自信、轻信凭借自己的经验和技术,认为
可以使病情得到控制,但结果未能控制,酿成此果[7]。
412医疗事故罪的主观要件不包括间接故意间接故意是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果并且放任这种结果发生的主观心态。间接故意在意志因素上可分为两种情况:①行为人既不是希望危害结果发生,也不是希望危害结果不发生;②行为人不希望危害结果发生,但又不阻止其发生。第2种情况行为人的主观恶性较第1种情况轻得多,这一点在医疗犯罪中表现的尤为突出。目前刑法理论界有些学者认为,医疗事故罪可以包括间接故意的部分内容,或者认为应将故意界限后移,将间接故意的第2种情况划到过失范畴中去。另有学者认为我国《刑法》中的间接故意与过于自信的过失存在交叉或重合,实践中难以区分。因为两者所表现的行为人的主观恶性有时差别并不大,所以实际上也没有区分的必要,而且许多国家刑事立法或理论研究中出现了将两者合而为一的趋势,他们建议在我国《刑法》中也设立这种复合罪过,成为一种相对独立的罪过形式,大致相当于英美刑法中的“轻率”犯罪心理状态。笔者并不认同这种观点,因为犯罪过失和犯罪故意本质不同,不容混淆。而且我国对犯罪主观要件的规定与英美法系存在结构性的不同,各有千秋,没有必要因为某一方面的原因便进行重大修改。在实践中有时很难判断行为人的主观心态,若一旦能够认定其符合间接故意的标准,应当以故意犯罪论处,而不能定医疗事故罪[8]。
为保障医疗安全和保证患者的生命健康,《刑法》专门规定了医疗事故罪。但由于医疗事故罪是我国1997年《刑法》新确立的罪名,刑法理论界对医疗事故罪的研究还很薄弱,不少问题还很模糊。加之医疗行为专业性很强,法律工作者对其理解和把握有一定困难,所以本罪在司法实践中的争议较大,目的实现得并不十分理想。这一状况就要求我们必须不断完善该罪的理论研究,以期使法律的规范与医学的现状相协调适应。
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