[摘要]我国刑法理论界对收买被拐卖的妇女、儿童罪鲜有论及,然而,无论是条文表述还是相关法律适用,都有进行探讨的必要性。笔者在本文中对刑法第241条第二、三、四、六款的理解和适用结合理论和实践作了全面的透视,对为了收买,教唆或者参与他人拐卖妇女、儿童行为,然后又实行了收买行为的定性及相关问题作了深入的探讨。[关键词]收买被拐卖的妇女、儿童罪;实行行为;牵连关系;不罚的后行为关于收买被拐卖的妇女、儿童罪的问题,刑法理论界鲜有论及,但以下几个方面对定罪和量刑影响甚大,其加以探讨是很有必要的。
关于刑法第241条第六款规定的理解
刑法第241条第六款规定:收买被拐卖的妇女、儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任。从本条三、四款的规定来看,如果为人收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由的,必须实行数罪并罚。然而,假如同时出现第六规定的情形时,法律对行为人的收买行为可以不追究其刑事责任,但对非法剥夺、限制被买妇女、儿童人身由的行为,要不要追究行为人的刑事责任呢?从条文逻辑结构关系看,第六款规定具有补正第三、四款规定作用。从前后语义关系分析,我们可以发现,“按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地”,包含了收买扣押了一段时间或基于同情或基于醒悟自己行为之不法而不阻碍其返回这些内容;“对被买儿童没有虐待为”中“虐待”一词,更是表明对被买儿童有一段剥夺、限制人身自由的时间,因为,只有继续了一段时间,才判断行为人的行为是否是虐待行为。因此,同时出现第六款规定的情形时,非法剥夺、限制被买妇女、儿童人身自由的行为也应包含在本款规定的可以不追究刑事责任的范围内。如果出现第六款规定的情况,对收买行为不追究刑事责任,而对行为人的非法剥夺被收买人人身自由行仍要追究刑事责任,那必然会导致这种后果:既然让被收买的妇女返回原居住地仍要追究刑事责任,不如不她返回。因为,一旦让她返回,肯定会暴露自己的收买行为;不放的话,事情还有不会败露的可能。我们知,妇女、儿童被拐后,往往被卖往偏远地区,中间还可能经过中转,而且一被出卖往往收买者和拐卖者就失去联系。因此,即使拐卖者已归案,也时常出现难以找到被卖人线索的情况,难以解救被卖的妇女、儿童。因,笔者认为,此款规定的立法意愿在于:面对当前拐卖人口犯罪活动猖獗的现状,为了更好地保护被卖妇女、童的人身权益,而对收买人采取特别从宽处罚的措施。从法理上来说,收买人的这一行为属于特殊立功情节,与刑法第390条第二款规定的行贿人在被追诉前动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚以及刑法第392条第二款规定的介绍贿赂人在被追诉前主交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚,有异曲同功之处。关于行为人实施收买行为后,又非法剥夺、限制被买人人身自由行为并罚的思考
刑法第241条第三款规定:收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪为的,依照本法的有关规定定罪处罚。第四款规定:收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯行为的,依照数罪并罚的规定处罚。依上述规定,对收买被拐卖的妇女、儿童后,又非法剥夺、限制其人身自由的,必须实行数罪并罚。笔者认,这一规定值得商榷。首先,非法剥夺、限制人身自由行为和伤害、侮辱行为与收买行为之间的关系不同。伤害、侮辱行为可以完全独立于收买行为,而非法剥夺、限制人身自由行为与收买行为之间具有极为密切的关联性。行为人收买拐卖的妇女、儿童,无论是为了与被收买的妇女结婚、留养承嗣,还是为了奴役使唤,只有把被收买人控制起才能实现其目的,因此,剥夺、限制人身自由行为是收买行为的必然伴随结果。而伤害、侮辱行为则有所不,被拐卖的妇女、儿童被拐后,必然会反抗,因此行为人往往会对被买人实施一些伤害、侮辱行为,但其伤害须限于轻微伤害,侮辱必须限于一般性的辱骂,如果行为人故意实施了符合刑法分则条文规定的伤害、侮辱为,则这些行为无法为收买行为所包容。其次,从我国刑法相关条文的规定来看,刑法第318条规定:“组织他人偷越国(边)境的,处2年以上7年下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处7年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;…(四)剥夺或者限制被组织人人身自由的。”按照该条规定,在实施组织他人偷越国(边)境行为的过程中,实施了剥夺或限制被组织人人身自由的行为,对后一行为不按照其独立构成的刑法第238条规定的非法拘罪定罪处罚,而仅以前一行为定罪,只是按照较重的法定刑处罚。而刑法第241条却对伴随收买行为的非剥夺或限制被收买人人身自由的行为单独定罪,并实行数罪并罚,法律前后规定难以协调。依照刑法第8条的立法原理,非法剥夺、限制被收买人人身自由的行为,也应作为收买被拐卖的妇女、儿童罪的一个量情节。最后,从理论层面上看,收买被拐卖的妇女、儿童罪的犯罪构成是由收买行为一个实行行为组成,还是由收买行为和拘禁行为两个实行行为组成?对此,我们必须结合构成行为与实行行为的关系加以分析。所谓构成行为,是指“刑事法律规定的犯罪构成客观方面的行为。”[1]它具有整体性和不可分性,一个犯罪的客观构成为只有一个,无法用复数来衡量;但是对于某些具体犯罪来讲,其构成行为却可包含数个行为,每个行为当可以称作部分构成行为。所谓实行行为,是指刑法分则规定的某种具体犯罪构成的客观方面的行为。[2]它有具体性和可数性,如共犯形态中的行为。任何犯罪只能有一个构成行为,却可以有数个实行行为,组成构行为的数个实行行为必须结合成整体才能起到评价具体犯罪是否成立的作用,彼此不能分离。收买被拐卖的妇女、儿童罪中,单独一个收买行为很难确定其行为的性质,如果行为人收买是为解救,则收买行为不具社会危害性,不是犯罪行为;如果行为人收买是为出卖牟利,则构成拐卖妇女、儿童罪。当然有人会认为上述分析违背了主客观相统一的原则,然而,仅有一个收买行为,我们又从何判断其主观目的?事上,恰好是收买后的行为为我们提供了判断其主观目的的依据:收买后主动送返,说明是有利于社会的行收买后出卖,说明是刑法规定的拐卖行为;收买后既不出卖又不释放,我们才据此判断其收买是为己所用。此,我们可以说,收买被拐卖的妇女、儿童罪的犯罪构成行为应包含收买行为和拘禁行为,其中,收买行为是行为、目的行为,拘禁行为是从行为。一个犯罪构成行为中的一个实行行为同时又是另一罪的构成要件行的情况不但现实中存在,而且法律竞合的理论说明法律也承认其可能性。脱离前行为即收买行为,而对后的剥夺、限制被收买人人身自由的行为单独评价,并主张与前行为实行数罪并罚,在这里显然缺乏合理性。然而,我们也应看到,这里的剥夺、限制被收买人人身自由的行为,与组成构成行为的一般单独难以定性的实行行为相比,具有特殊性。它既是收买被拐卖的妇女、儿童罪构成行为中的从行为,同时本身又符合刑法第8条的规定,从现象上看,可以独立成一罪。因此,对前后两个行为作进一步探析是必要的。从形式上看,收买行为与剥夺、限制他人人身自由行为之间具有牵连关系。根据牵连犯的理论,所谓牵连系,是指行为人所实施的数个行为之间具有方法与目的或者原因与结果的关系,数行为分别表现为目的行、方法行为或者结果行为,以目的行为为轴心,方法行为在前,目的行为在次,结果行为在后。[3]收买被拐卖妇女、儿童罪中,目的行为在前,而伴随目的行为的结果行为即剥夺、限制人身自由的行为在后,形式上完全合牵连犯的特征。然而,在这里,牵连犯从一重罪处罚的一般处断原则,难以解决前后行为的定性问题。刑第241条第一款规定:收买被拐卖的妇女、儿童的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;刑法第238条第一规定:非法拘禁他人或者以其他方法剥夺他人人身自由的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治利。两者对比很难选择适用那一条规定,因为,无论适用哪一条,似乎都有宽纵罪犯之嫌。若法律规定数罪罚,表面上看,虽然解决了罪刑法定原则的问题,可是,这样处理的法律依据在哪里呢?如前所述,实行数罪罚的话,还会出现法律对同一性质的前后两种情况规定矛盾的现象。因此,牵连犯的理论难以解决本款规定的这种情况的法律适用问题。笔者认为,伴随收买行为的非法剥夺、限制被收买人人身自由的行为属于刑法理论中的不罚的后行为。所谓不罚的后行为,是指行为人实行一个犯罪行为后,又实行了一个后行为,而且这个后行为是在原法益的范围内,对主行为所造成的状态加以利用或保持,其不法内涵也包括在主行为的处罚范畴内的行为。不罚的后行为在适用上必须注意三点:1、不罚的后行为必须是违反刑法分则规范规定的行为;2、必须是对主行为所造成的不法状态予以利用或保持,而且未侵害到新的法益;若另外侵害了其他法益,则不在不罚的后行为之列;该行为不仅不得侵害新的法益,也不得对主行为所侵害之法益予以加深或扩大,即主行为的不法内涵能包括后行为。[4]本罪中,非法剥夺、限制被收买人人身自由的行为是刑法第238条禁止的行为;如前所述,收买行为是主行为、目的行为,非法拘禁行为是从行为,非法拘禁行为是为了收买目的的实现。收买行为侵害的法益是被拐卖的妇女、儿童的人身自由权利;非法拘禁行为侵害的也是他人的人身自由权利,具体说,就是公民依法享有的按照自己的意志,支配自己行为的权利。[5]非法拘禁行为未对收买行为所侵害的法益予以加深或扩大,非法拘禁行为侵害的是人的自由支配自己行动的权利,收买行为侵害的既有人的自由支配自己行动的权利,同时也侵害了其他权利,如人所拥有的不被当作商品一样出卖的权利。从这些方面看,伴随收买行为的非法拘禁行为完全符合刑法理论中不罚的后行为的特征,因此对非法拘禁行为可以不单独定罪处罚,只要把非拘禁行为作为从重处罚的一个情节即可。刑法制裁收买行为的刑罚,已足以威慑非法拘禁行为,对这里的非法拘禁行为没有单独定罪并与前行为实行数罪并罚的必要,这样处断不但有法理依据,同时能保持刑法前后规定的统一、协调。
对为了收买,教唆或者参与他人拐卖妇女、儿童行为的定性思考
行为人为了收买需要,而教唆或参与他人拐卖妇女、儿童,然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童时,应如何处断?理论界对此意见不一。有学者认为,应按一重罪处理,因为两者之间具有原因与结果的牵连关系。[6]另一种种观点认为,应当数罪并罚,因为教唆、参与行为与收买行为是两种不同性质的行为,前者并不能包括后。[7]对于上述两种观点,笔者倾向于前一种,即从一重罪处理。首先,无论认为前后行为之间具有牵连关系,还是独立关系,关键在于对行为人实施的前后行为特征的理解。从行为人实施的行为层面分析,前后行为包括教唆或者参与他人拐卖行为、出卖行为、收买行为。不过,这种情况下的出卖行为具有特殊性:即相对于其拐卖行为人来说是出卖行为,而对教唆或者参与人来说,他人的出卖行为就是他的收买行为,两者在这里重,同时实行。其中,教唆或者参与他人拐卖妇女、儿童行为,教唆人或者参与人有共同的犯罪故意,对妇女、童被拐后遭出卖的结果是明知且希望这种结果发生,以便达到其收买的目的,因此,行为人的教唆或者参与为与他人的拐卖行为构成共犯关系。被拐的妇女、儿童虽然被卖给共犯中的教唆人或者参与人,但不能否定其把人当作商品一样买卖的非法性。与出卖行为同时实施的收买行为是教唆人或者参与人实现其目的的目的行为,这一目的行为又触犯了刑法第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪的规定。由此可知,在此情况中,为人的两个行为符合两个罪的客观要件,且主观上又都是出于故意,成立两罪。其次,行为人教唆或者参与人拐卖妇女、儿童,他人肯定有出卖的目的,教唆人或者参与人是否有出卖的目的呢?自己参与犯罪取得的财物能否卖给自己?恐怕不能,最起码相对于他自认为自己该得的那一份来说不存在出卖这种现象,除了这份之外是其他犯罪人认为属于他们的,他们出卖的是自认为属于他们的那部分,他们对这部分有出卖目的,教唆人或参与人对这一部分却无出卖目的,因为这一部分不属于他“所有”,他自己的那一部分还归他“所有”。伴随出卖行为而进行的收买行为,其目的非常明显,或为婚姻,或为承嗣,或为奴役。因此,教唆人或参与人在犯罪过程中,只有一个收买的目的。最后,综合上面两个层面的分析可以发现,教唆人或者参与人在犯罪过程中,实施了两个行为,符合刑法分则两个条文的规定,成立两罪。但是,后一个行为是目的行为,前一个行为是为实现这个目的的方法、手段行为,两者之间具有牵连关系,根据牵连犯从一重罪处断的一般原则,教唆人或参与人在这种情况下,应以拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。
关于刑法第241条第二、三款立法技术问题的思考
刑法第241条第二款规定:收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第236条的规定定罪处罚;第三款规定:收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定定罪处罚。此二款规定的立法表述缺乏逻辑周全性,容易引起误导。依刑法第241条第一款的规定,只要行为人不是以出卖目的而收买被拐卖的妇女、儿童的,就可构成收买拐卖的妇女、儿童罪。如果行为人实施收买行为后,又实施了其他其他犯罪行为的,则构成数罪,要实行并罚。然而,依第二款规定,行为人收买被拐卖的妇女后,强行与其发生性关系的,构成强奸罪,给人的印象是不实行并罚,前行为被后行为吸收。第三款的规定也存在类似情况。事实上,依立法原意是要实行数罪并罚,文字的表述却给人误导。紧接着的第四款又明确规定,对实施收买行为,又有第二、三款规定的犯罪行为,要数罪并罚。这款规定具有补正功能,但这一补正内容与第二、三款所规定的内容又重复,造成第二、三款定的虚置。综合以上分析,刑法第241条在立法技术及相关内容规定上存在缺陷,表述欠缺严密的逻辑性。在以后的立法解释中对此加以修正对维护法典的权威性及保证法条内容的准确性是十分有必要的。笔者认为,本条作如下修改:收买被拐卖的妇女、儿童的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。收买被拐卖的妇女、儿童,并与被收买妇女强行发生性关系,或者对被收买的妇女、儿童有伤害、侮辱等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。收买被拐卖的妇女、儿童,并非法剥夺、限制其人身自由的,依照第一款的规定从重处罚。收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任。参考文献:[1]吴振兴.罪数形态论[M].北京:中国检察出版社,1996.22.[2]陈兴良主编.刑事法评论(第4卷)[M].北京:中国政法大学出版社,1999.317.[3]高铭暄.刑法问题研究[M].北京:法律出版社,1994.227—232.[4]战谕威.吸收犯初探—法规竞合引疑[J].刑事法杂志.1994,(6):98—99.[5]高铭暄主编.新编中国刑法学[M].北京:中国人民出版社,1998.705.[6]林山田.刑法特论(下)[M].台北:台湾三民书局,1987.405.[7]张明楷.刑法学(下)[M].北京:法律出版社,1997.721.
谢锡美(华东政法学院99级硕士研究生,上海200042)